Trois opinions furent défendues

« 1° L'article 7 n’est pas applicable. L'action réso-

lutoire survit au privilège et peut être exercée à tout

1, Nous empruntons textuellement à M.THaLLer, 0p. cit , la formule

des trois systèmes.

moment de la faillite. Ce n’est qu'après l’extinction du privilège du vendeur que le législateur de 1855 empèche l’exercice de la résolution, Or le privilège non transcrit n'est pas « éteint » mais seulement inopposable à la masse. Au surplus l’article 7 ainsi que l’article 6 qui le précède ne statue qu’à l'égard au droit de suite. C'est une prescription étrangère du droit de préférence.

109. — « 2° L'article 7 peut être invoqué par la masse contre le vendeur: car rien ne prouve que son application soit limitée au droit de suite. Mais encore faut-il que cette perte de l’action résolutoire, corrélative à celle du privilège soit invoquée « par un tiers qui à acquis des droits sur l’immeuble et s’est conformé aux lois pour les conserver. » Or, en vertu du jugement déclaratif, la masse n’a pas cette qualité de tiers ayant des droits sur l’immeuble. Elle ne l’obtient qu’à la prise d'inscription de son hypothèque légale (art. 490). Alors seulement la masse estinvestie d’un droit réel et elle peut arguer de l’article 7.

« Bref, le vendeur quoique déchu de son privilège est encore recevable à agir en résolution, pourvu qu’il engage son procès avant l'inscription de laditehypothèque.

110.— «3° Une thèse plus catégorique voudrait que, dès que la faillite est ouverte, et sans mème que le syndic eût faitinscrire l’hypothèque légale de la masse, celle-ci pût repousser la résolution parce que le privilège n’a pas été conservé conformément à l’article 448. »

411.— Nous n'avons pas besoin d’ajouter l’opinion des auteurs qui enseignent que le droit deconserver son privilège par latranscription de son titre n'échappe pas au vendeur par suite dela déclaration de faillite : pour ces auteurs qui suivent une quatrième opinion, et non la moins tranchée, le problème n’existe pas. Il ne peut y avoir pour eux, extinction de l’action en résolution, puisqu'il n’y a pas extinction du privilège (1).

112. — PREMIER SYSTÈME : L'action résolutoire survit au privilège et peut être exercée à n'importe quel moment de la faillite. L'article 7 de la loi de 1855, a-t-on dit,se rattache étroitement à l’article 6-2° et ne vise, par suite, que l’hypothèse prévue par cette dernière disposition. L'article 6-2° alinéa indique dans quelles circonstances le vendeur d'immeubles a perdu, pour défaut de publicité, son privilège à l’égard des tiers acquéreurs de l’immeuble qui a fait l’objet d’une sous-aliénation.Ce serait par suite,seulement un sousacquéreur ou un de ses ayants cause qui, dans les circonstances prévues par l’article 6-2° pourrait, en

s’appuyantsur l'article 7,opposer au vendeur que son

1, PaAuzPonr, RuBEN DE Couper, Gaurmien. Voir toute la discussion supra n°° 66 et s, — L'observation formulée au texte est faite par M. Lyon-Caen dans une note sous l'arrêt de Cass. du 24 mars 1891

action résolutoire est éteinte en même temps que son privilège (4).

Aubry et Rau posent nettement en principe que « nonobstant l’inefficacité de son privilège à raison de l’absence de transcription ou d'inscription antérieure au jugement déclaratif de faillite, le vendeur n'en conserve pas moins son action résolutoire.

« Nous hésitons d'autant moins, disent MM. Aubry et Rau, à considérer comme décisif le motif que l'inefficacitérelative dont est frappée l'inscription prise postérieurement au jugement déclaratif de faillite paralyse l'exercice au principe plutôt qu’elle n’en entraine l'extinction définitive, que ce n’est point en vue du cas de faillite qu’a été fait l’article 7, mais bien dans l'intérêt des sous-acquéreurs et de leurs créanciers hypothécaires. D'ailleurs le vendeur qui exerce l’action résolutoire se présente bien moins comme créancier que comme propriétaire, n'ayant aliéné que sous la condition de rentrer dans la propriété de l’immeuble vendufaute de paiement du prix ; et à ce point de vue cette action qui découle du droit commun est plus favorable que le privilège (2) ».

Aubry et Rau ont bien soin de préciser que l'action résolutoire serait conservée dans le cas même où,avant toute publicité donnée au privilège du vendeur, le

syndic aurait pris inscription sur les immeubles du

1. Demancear sur Bravarp-Veyrières, Trailé de Droit commercial, t. V, p. 297 note.

2, Augry et Rau, op. cil.,t. LIT, p. 358 texte et note 16.

failli en vertu de l’article 490 du Code de commerce (1).

113 — Telle est également la doctrine enseignée par M. Guillouard : « Le vendeur, dit M. Guillouard, dont le privilège n’a pas été inscrit avant la faillite de l’acheteur, pourra-t-il néanmoins exercer l’action résolutoire après la faillite ?

« Nouscroyons qu'il faut répondre affirmativement.

« Les créanciers de la faillite ne sont pas des tiers mais des ayants cause du failli... [ls trouvent dans le patrimoine du failli l'immeuble non encore payé qui va fournir une partie de leur gage, et ils ne pourront se défendre contre les poursuites du vendeur que de la même façon que l'acheteur en faillite aurait pu se défendre lui-même.

« En second lieu, dût-on leur reconnaître la qualité des tiers, ils ne pourraient encore s'opposer à l’exercice de l'action résolutoire, car ils n’ont pas sur l'immeuble vendu un droit réel spécial conservé conformément aux lois, et l’article 7 n’est fait que pour cette catégorie de personnes. Sans doute il existe au profit de la masse des créanciers et sur tous les immeubles du failli une hypothèque organisée par l’article 490 du Code de commerce; mais cette hypothèque n'a pas pour but de garantir un droit réel spécial, mais seulement le droit de gage général que l’article 2093

donne à tous les créanciers. C’est pour les créanciers

1. Ausryx et Raw. Il faut retenir ce point qui est caractéristique du

premier système.

de la faillite quelque chose d’analogue à la séparation des patrimoines pour les créanciers d’une succession et ce droit général ne peut empècher l’exercice de l’action résolutoire par le vendeur qui a perdu son privilège (1).

« Des motifs que nous venons de donner, il résulte que la solution devra être la mème, que l'inscription prise par les syndies en vertu de l'article 490 du Code de commerce soit antérieure ou postérieure à l’inscription du privilège du vendeur, mème si l’inseription est antérieure à l'inscription du privilège ; comme nous avons dit qu'elle ne garantit pas un droit réel spécial au profit de la masse des créanciers, elle ne fera pas obstacle à l’action résolutoire (2).

114. — Jurisprudence. — Cette thèse fut d’abord accueillie avec une grande faveur par la jurisprudence. Elle a été jusqu'en 1891 consacrée par plusieurs arrêts (3) dont nous nous bornerons à retenir le plus important qui est un arrêt de la chambre civile de la Cour de cassation du 1* mars 1860.

La Cour de cassation proclame que « le vendeur « dont le privilège n’a pas été inscrit avant la fail-

« lite de l’acquéreur, n’en conserve pas moins le

1. Guizcouarp. Traité de la vente el de l'échange, t. II, n° 596; conf. DemanTe et CoLmer DE SANTERRE, t. IX, n° 120 bis, XII-XIV ; Marcané sur l'art, 1654; Duranrow, t. XVI, n° 362,

DUTDId., ON T.

3. Bordeaux, 15 juillet 1857 [précité]; Grenoble, 13 mars 1858 [S.59,2. 209]: Cass. 1° mars 1860 [S 60.1,602]; Dijon, 13 juin 1864 [S. 64.2.244] Lyon, 6 avril 1865 [S. 66.2 196].

« droit d'exercer l’action résolutoire à l’encontre des « créanciers de ce dernier ».

C’est très net.

Le motif principal que la Cour suprème donne de sa décision à été maintes fois dans la suite accusé de subtilité, ce motif c’est « que la faillite n’a pour effet « que de rendre le privilège inopposable à la masse « et non d’en opérer l’extinction dans le sens de « l’article 7 de la loi du 23 mars 1855. »

Ce privilège qui existe et qui n'existe pas devait soulever et a soulevé bien des critiques que nous trouverons plus loin.

Ce qui attache un intérêt particulier à cet arrêt de 1860, c’est la vigueur de l'argumentation du rapporteur, M. le conseiller Bayle-Mouillard, qui rend plus acceptable la subtilité de la théorie qu'il a fait adopter par la Cour de cassation.

Après s'être placé en face des termes de l’article 7, aux termes duquel l’action résolutoire ne peut être exercée contre les tiers qu'après l’extinction du privilège du vendeur, le conseiller rapporteur pose la question : La faillite de l'acheteur opère-t-elle cette double extinction du privilège et de l’action résolutoire ?

« S'il faut, déclare M. Bayle-Mouillard, la résoudre affirmativement, s’il résulte de la combinaison de cet article avec l’article 2146 du Code civil et l’article 448 du Code de commerce qu'après la faillite de l’acheteur, la vente ne peut plus être transcrite, que ce défaut de transcription entraine l’extinction du pri-

vilège, et qu'avec son privilège, le vendeur aura perdu

son action résolutoire..., la loi nouvelle aura des conséquences dont il n’est pas permis de se dissimuler l'efrayante étendue. Les droits du vendeur le plus soigneux pourront être compromis. Il risquera sans cesse de perdre le prix et la chose... Vainement donc le vendeur aura traité avec un acheteur solvable ; si celui-ci est atteint par le sinistre commercial le moins mérité et le plus imprévu, s’il tombe en faillite...,s’il est ainsi frappé dans le plus bref délai, le lendemain de la signature de l'acte, alors que la transcription aura été matériellement impossible, le privilège sera perdu et le vendeur n'aura pas même la ressource de reprendre l'immeuble qui lui appartenait. Il aura été ruiné non par son imprudence, mais par le hasard. »

M. Bayle-Mouillard cite alors le remède « qu’un éminent jurisconsulte a cru trouver à un sigrand mal » et qui consiste, de la part du vendeur, à stipuler (ce à quoi l’on ne pense guère en général) que la vente ne sera parfaite et la propriété transférée qu’autant que la transcription aura étéeffectuée d’une manière utile, sinon qu’elle sera comme non avenue (1)».

L’éminent jurisconsulte auquel le rapporteur faisait allusion, dut se trouver dans une situation délicate, car il n’était autre que le premier président Troplong qui présidait ce jour-là la Chambre civile, et il s'était montré dans son livre sur la Transcription, l’adversaire résolu de la théorie professée par M.Bayle- Mouillard.

« Il est impossible, poursuivait le rapporteur, que

1, TroPpconG, Transcriplion, 295.

soit de la faillite, soit de l’acceptation bénéficiaire, il résulte une véritable extinction du privilège noninscrit. L'article 2146 du Code Napoléon dit expressément dans son deuxième paragraphe que le défaut d'’inscriptionavant l’ouverture d’unesuccession bénéficiaire n’est opposable qu'entre les créanciers de la succession. On s’accorde à reconnaître qu'ilenest de même au cas de faillite prévu par le paragraphe premier de l’article. Dans les deux cas, la nullité est relative. L’article 446 du Code de commerce dit, d’une manière non moins expresse, que la stipulation d’'hypothèque dans les dix jours antérieurs à la faillite est nulle relativement à la masse si la nullité de l'hypothèque est seulement relative, la nullité de l'inscription ne peut pas être absolue.

« Le défaut de transcription, le défaut d'inscription du privilège avant la faillite n’entraîne donc pas l’application de l’article 7 de la loi de 1855. — Par la faillite, Le privilège est atteint sans doute, mais il n'est pas anéanti : faute d'inscription en temps opportun, il ne produit pas d’effetentre les créanciers, mais il existe encore, car ilproduitou peut produire d’autres effets et cette existence suffit pour conserver le privilège. »

Quels sont donc les autres effets que le privilège à moitié conservé va produire ? c’est la persistance de l’action résolutoire….

« Le privilège ne peut être véritablement éteint que par la volonté ou la faute du vendeur. Le fait aceidentel de la faillite. ne suffit pas (1).»