II. — FORME DU CONTRAT

« Le contrat par lequel l’hypothèque a été consentie est constaté par écrit ». L'article 12 ne stipule aucune autre condition de forme : l’acte sous seing privé sera dès [lors aussi valable que l’acte notarié. C'est d’ailleurs ce qui résulte du rapport de M. Flandin : « En nous bornant à dire « par écrit », nous excluons par là même la nécessité de l’acte notarié ».

Au point de vue simplification, c’était le maximum pos- . sible. La preuve testimoniale est trop incertaine, trop difficile à établir, soit à l'égard du débiteur, soit à l'égard des tiers, soit même seulement à l'égard du greffier chargé de l'inscription. « En une matière aussi grave, disait M. Grivart à propos de l’hypothèque maritime, on ne pouvait rien abandonner au hasard de la preuve testimoniale ».

Il est d’ailleurs certain que l'écrit n’est exigé chez nous qu'ad probationem et non ad solemnitatem.

Le fait de se contenter d’un acte sous seings privés, est con-. forme à la tendance moderne, qui s'efforce d'abandonner le formalisme qu’on rencontre à l’origine de toute législation. Les conceptions juridiques modernes ont supprimé la nécessité de recourir aux actes symboliques anciens. Il faut, dans une économie active comme la nôtre, se débarrasser de tout ce qui peut ralentir ou alourdir la formation des contrats. Les lois modernes ont toujours tendu vers ce but ; l'hypothèque maritime, le nantissement des fonds de commerce en sont une preuve, pour ne citer que ces deux exemples entre tant. d’autres. |

La forme sous seing privé présente en outre de sérieux avantages. Elle est moins onéreuse et beaucoup plus rapide que la forme notariée, qualités appréciables en matière

commerciale, où la célérité et le bon marché sont de rigueur.

Elle supprime également la difficulté éprouvée pour constituer une hypothèque en pays étranger. Pour conserver le monopole des notaires français, l’article 2128 du Code Civil dispose, en effet, que les actes consentis à l'étranger ne peuvent conférer hypothèque sur les biens situés en France. Cette disposition ne s’appliquera pas à la constitution d’une hypothèque fluviale. L'acte sous seing privé passé à l’étranger sera aussi valable que celui passé en France, sauf, bien entendu, les formalités de l'enregistrement et de l’inscription à accomplir en France. C’est d’ailleurs ce que précise l’article 46.

Faudra-t-il exiger que le contrat passé à l'étranger soit déclaré exécutoire par un tribunal français, conformément aux articles 2123 du Code Civil et 546 du Code de Procédure, pour produire ses effets en France ?

La jurisprudence l’a admis pour l’hypothèque maritime, en se basant sur le caractère général de ces articles.

Il semble cependant que cette formalité ne sera indispensable que si l’on veut procéder à des actes d'exécution. Elle ne serail pas nécessaire pour produire à la distribution, puisqu’on n’exige pas un titre exécutoire des créanciers qui demandent à être colloqués.

On peut se demander tout de même s’il n'y a pas eu des inconvénients à abandonner la vieille règle du Code civil qui impose, à peine de nullité, la forme motariée pour la constitution d'hypothèque et si toutes les raisons qui avaient

motivé la décision des rédacteurs du Code civil ont perdu toute leur valeur. Dans notre ancien droit, la propriété et les droits réels ne se transféraient que par la tradition réelle

° ou la tradition feinte. Cette dernière m'était efficace que

quand elle résultait d’une stipulation contenue dans un

acte ayant force exécutoire, L’hypothèque exclut toute tradition réelle, puisque le débiteur conserve la propriété et là possession du gage; il fallait alors investir le créancier au moyen d'une stipulation qui n’était valable que si elle était formulée dans un acte notarié : Lorsque la convention est munie du sceau de l'autorité, elle produit l’hypothèque et la force de l'autorité supplée, en ce cas, à la tradition. » (Pothier, Hypothèques, chap. I, sect, I) Cette raison n’a plus aujourd’hui aucune valeur,

L'acte d'emprunt est un acte très dangereux, plus dangereux même que la vente ; on ne sa rend pas toujours bien compte, quand on hypothèque, qu’on s'expose à une expropriation, qui pourra être déplorable, si la vente a lieu à un moment inopportun. Si le prix d’adjudication ne permet pas le remboursement, le débiteur aura non seulement perdu le gage qu’il avait hypothéqué, mais continuera à être tenu de son obligation sur ses autres biens. La présence d’un notaire sera utile pour éclairer le débiteur sur la portée de cet acte.

L'intervention du notaire est surtout utile pour la rédaction de l’acte : les termes ambigus, peu précis, peu clairs, abondent dans les actes sous seing privé qui, trop souvent, sont rédigés par des gens qui ne connaissent pas ou connaissent trop bien la portée des termes juridiques : la bonne foi du débiteur pourra être surprise, Dans l'acte notarié, la volonté et les intentions des parties seront bien mieux exprimées ; les formules notariales ont subi l’épreuve du temps, elles donneront moins de prise aux procès que les actes sous seing privé.

Le créancier trouvera également un avantage à s'adresser au notaire : il aura un titre exécutoire, qui lui permettra de réaliser rapidement le gage, sans avoir à s'adresser au préalable à la justice.

Il aura en outre un titre parfaitement régulier, portant en soi la preuve de sa sincérité et dispensé de ce fait des formalités gênantes et coûteuses de la reconnaissance et de la virifcation d'écriture.

A toutes ces raisons il faut en ajouter une qui découle de la pratique : quand un acte d'obligation est signé, le notaire conserve les fonds jusqu'à l'inscription et la levée des états hypothécaires qui justifient que rien ne s'oppose à l'hypothèque, que l'inscription requise vient bien au rang promis. Si on supprime le notaire pour ce rôle d'écran, il faudra le remplacer par un tiers, qui ne présentera pas toujours les mêmes garanties de solvabilité et d’honnêteté (1).

Il faut, d’ailleurs, remarquer que le ministère du notaire sera indispensable, quand les parties voudront opérer par voie d'obligation avec quittance subrogative. La loi de 1917 ne paraît pas avoir dérogé sur ce point au $ 2 de l’article 1250 du Code Civil.

En Allemagne, l'acte constitutif d'hypothèque peut être sous seings privés, mais il faut qu’il s’y ajoute obligatoirement la transcription au registre des bateaux. Cette dernière formalité est une condition de la validité de l'acte, alors que chez nous, elle n'a pour effet que de rendre l’hypothèque opposable aux tiers,

En Belgique, « la constitution d’hypothèque ne nécessite

(1) 11 faut toutefois indiquer que le risque sera moins grand pour le créancier à hypothèque fluviale que pour le créancier à hypothèque immobilière, L'inscription doit être mentionnée sur le certificat d'immatriculation. En se faisant représenter cette pièce, le créancier connaîtra exactement la situation hypothécaire au moment de la délivrance de ce certificat. Cependant on peut craindre que l'inscription n'ait pas été mentionnée sur le certificat. Il résulte des travaux de la conférence pour l'unification du droit fluvial, tenue à Genève du 17 novembre au 9 décembre 1930, que la non conformité de ce document avec les indications du registre ne peut affecter en rien la validité de l’hypothèque (Compte rendu, p, 83, Déclaration de M. Hostie).

même pas un écrit. I1 suffit qu’il y ait concours de consentement entre parties. Mais l’hypothèque ne peut être opposée aux tiers que si elle est inscrite et le conservateur ne peut inscrire que sur présentation d'un acte. En fait, si l’on veut que l'hypothèque produise un effet utile et puisse être opposée aux tiers, il faut donc qu'elle soit constatée par un acte. Mais un acte sous seing privé suffit ». (Smeesters, p-102;n°:66).

En Suède, le consentement écrit du propriétaire du bateau sur le document sur lequel est fondée la créance, et l’autorisation de l'administration compétente suffisent. C'est l'inscription qui donnera naissance à l’hypothèque.

En Suisse, pour constituer une hypothèque fluviale conventionnelle, il faut un contrat écrit et l'inscription au registre des bateaux. Cette inscription a un effet constitutif.

En Grèce, l’hypothèque ne peut pas être constituée par acte sous seing privé. Il faut un contrat authentique et une inscription sur le livre spécial d'inscription des hypothèques maritimes |

La constitution d’hypothèque est un acte unilatéral. L'’intervention de celui qui l’accorde est seule nécessaire (Chambéry, 20 janvier 1872, D. P. 73.2.146). L'acte sous seing privé contenant constitution d'hypothèque pourrait donc être dressé en simple original : au point de vue juridique, ce serait suffisant ; au point de vue pratique, ce serait mettre le créancier dans un grave embarras, car il serait obligé de se dessaisir de son titre pour accomplir les formalités. Nous verrons en effet que le greffier qui formalise l'inscription doit conserver un exemplaire de l’acte d'affectation hypothécaire.

Cette nécessité de déposer l’acte au greffe présentera de graves inconvénients, quand on aura adopté soit la forme notariée en brevet, soit la forme sous seing privé à ordre

ou au porteur ; il est évident qu’on ne pourra, dans tous ces cas, établir qu'un seul original. Les formalités accomplies, le créancier se trouvera démuni de son titre et, par suite, dans l’impossibilité de justifier de son droit, le cas échéant. Il semble que le bordereau d'inscription sera appelé alors à jouer le rôle de titre. La transmission de la créance se fera au moyen d'une mention d’endos apposée sur ce bordereau, où par la remise pure et simple de ce bordereau, suivant qu’on aura adopté la forme à ordre ou au porteur.