DÉPENSES QUI PEUVENT ÊTRE INSCRITES D'OFFICE

d'une dette contestée, motif pris de ce que l'autorité administrative n’est pas compétente pour trancher le litige (1). La formule est malheureuse ; elle paraît indiquer que si l'autorité supérieure peut inscrire une dépense contestée, imposée par une disposition de loi, c'est qu’elle tranche la contestation à la manière d’un juge. Ce qu’il faut dire : c’est que les dépenses qui ont leur source ailleurs que dans une disposition de loi ne sont obligatoires, donc ne peuvent être inscrites d'office, que si elles représentent une dette exigible. Or, il n’y a dette exigible, que si toute contestation a disparu par l'effet d’un accord ou d’un jugement.

Aux motifs près la jurisprudence du Conseil d'Etat ne peut soulever aucune critique. La loi oblige l'autorité supérieure à inscrire, dans cerlaines conditions, une dépense au budgel communal. Lorsque cette aulorité estime ces condiüons réunies, elle inscrit d'office, la réclamation de la commune ne peut l'arrèler. L'administration exécule ses décisions préalablement, à toute reconnaissance de son droit par le juge. Elle a le privilège d’action directe, elle le met en œuvre ici. Affirmer cela, ce n’est pas dire que les droits de la commune pourront être arbitrairement violés. Un recours est possible contre la décision d’inscription d'office, et si elle est entachée d’excès de pouvoir, elle sera annulée (2).

(1) V. cette formule dans Cons. d'Et., 13 décembre 1907, R. 938. — Cons. d’'Et., 22 novembre 1907, R. 851.

(2) Cons. d'Et., 23 mars 1877, v. de Chaumont, R. 299.— Cons. d’Et., 6 juillet 1906, v. de Lyon, R. 606. — Cons. d'Et., 3 février 1905, v. de Toulouse, R. 99. Les considérants de l'arrêt v. de Toulouse sont spécialement nets : « Considérant qu'aux termes de l’art 136-100, loi 5 avril 1884, le contingent des communes dans la dépense des aliénés constitue une dépense obligaloire, qu'après que le conseil général a fixé les bases de la répartition des dépenses d’entretien, il appartient au préfet ou au

Le refus d'inscription d'office

et ses suites contentieuses

Une commune refuse d’acquitter sa dette exigible ou de consentir les dépenses afférentes à un service public qui est à sa charge. Le créancier de la commune ou les bénéficlaires du service, dont le fonctionnement est ainsi troublé,

demandent à l'autorité supérieure de procéder à l’inscription d'office de la dépense nécessaire. En présence de telles réclamations, l'administration peut elle se décider arbitrairement? A-t-elle ou non eu cette matière spéciale, la liberté de ses initiatives ? La question fait difficulté.

L'idée de la liberté d'initiative de l'administration a paru. à une certaine époque, une vérité indiscutable. L’administratior et les particuliers, soutenait-on, agissent dans deux domaines distincts, celui de la vie publique et celui de la vie privée. Dans chacun d'eux, ils se meuvent avec des Pouvoirs autonomes. Pas plus que l'administration n’a de pouvoirs dans le domaine de la vie privée, les particuliers n'ont de pouvoirs dans le domaine de la vie publique.

chef de l'Etat d'inscrire d'office, s'il y a lieu, au budget desdites communes, le crédit nécessaire. qu'ainsi la v: de Toulouse qui peut, àl'occasion de cet acle, discuter le principe et l'étendue de son obligation n'est pas fondée à soutenir qu'il y a excès de Pouvoir » à raison de la contestation qui affectait la dépense ».

Ceux-ci ne peuvent contraindre celle-là à agir. L’administion dans sa sphère d’action propre est libre de ses initiatives. Cette conception est dangereuse. Elle conduit à la justification de tous les actes administratifs quel que soit leur retentissement sur les situations acquises des particuliers; à la légitimation de tout arbitraire. Aucune garantie n'existe dans un tel système pour les individus. L'administration est dispensée de se soumettre à la légalité. Aucune sanction juridique n’est reconnue à ses obligalions. Cette théorie va tout droit à l'établissement d’un régime administratif autocratique. C’est une doctrine de pouvoir absolu.

Les auteurs l'ont bien compris, aussi, après avoir posé le principe, ils ont apporté des limitations qui le détruisent en partie. Tel M. Hauriou, qui reconnait que « l’administré est simplement placé, vis-à-vis de l’administration, dans une certaine situation ou dans un certain statut, qui lui permet de jouir des services publics qui sont organisés, ou de profiter des décisions qui sont rendues, et qui lui permet aussi de réclamer administrativement ou de former recours pour excès de pouvoir contre les décisions qui tendent à modifier les situations acquises » (1). Cetle restriction apporte une limitation sérieuse à la liberté d'initiative de l'administration. Des obligations de ne pas faire sont ainsi reconnues à sa charge, et sanctionnées. Touchant ces obligations la liberté de l’'administralion est conditionnée par des règles de droit.

On peut aller plus loin. L'administration est soumise aussi à des obligations de faire. Il est temps de le reconnaître, et c’est la caractéristique du droit public moderne

(1) Hauriou. Droil administratif, 7e Edit., p. 377.

56 Le MÉCANISME PRATIQUE DE L'INSCRIPTION D'OFFICE

d’avoir mis en pleine lumière ces obligations posilives (1). M. Hauriou a fait cette observation très fine, que les services publics, par suite de leur multiplication, deviennent un élément de la vie civile (2). L'administration est dans la situation d'un gérant d’affaires. L'obligation primordiale, conditionnelle de son autorité, s'impose à elle de continuer la gestion commencée, d'assurer par tous moyens le fonctionnement régulier des services publics. Elle n’est pas un ensemble de droits, mais un ensemble de fonctions. Cette obligation de l'administration est d’ailleurs juridique. Il y a des règles de légalité objective qui l'organisent : règles de procédure qui disciplinent l’action administrative, et règles de bonne administration qui en orientent les buts.

Que devient dès lors la liberté d'initiative de l’'administration. Elle ne peut se manifester ni à l'égard de ses obligations positives, ni à l'égard de ses obligations négatives. L'administration, comme toute institution sociale, est soumise au régime de la légalité.

Est-ce à dire, que dans la matière de l'inscription d'office lorsque la dépense à inscrire réunit les conditions déterminées par la loi positive, l’autorité administrative ne peut refuser d'agir ? Il ne faut pas aller si loin. Toute doctrine absolue est fausse, la vérité est faite de nuances. La loi du service n’oblige pas seulement l’autorilé supérieure à inscrire d'office une dépense qui présente le caractère obliga-

(1) Il y a sur ce point unanimité dans la doctrine. — Cf. Ducurr. Des transformations générales du droit public, 1913 p. 33 et le chap. IL — Hauriou. Droit administratif, Te édit., 1911, P. 3 et Principes de droit public, 1910, p. 79 et 94. — BarrHéLEMy. De l'obligation de faire ou de ne pas faire en droit public, revue de droit public, 1912.

(2) Hauriou. Droit administratif, 7e édit., p'13:

toire; elle l'oblige encore à se déterminer d’après l'utilité sociale, à décider si l'inscription a un caractère opportun, L'autorité, à cette fin, doit tenir compte des ressources communales; examiner si, du fait de linscription, ces ressources ne vont pas être diminuées d’une façon telle, qu'il sera impossible à la commune de supporter la charge d’autres services publics : ou si ne deviendra pas nécessaire une imposition trop lourde pour les habitants. Il reste cependant que, même dans l'appréciation de ces conditions d'opportunité, l'autorité supérieure ne doit pas avoir de pouvoirs arbitraires, mais doit être soumise au contrôle d'un juge. Des règles de légalité objective conditionnent done la décision de refus d'inscription d'office. L’arbitraire de l’administralion n’a pas de place ici. C’est le premier point qu’il importait de fixer dans cette discussion.

A ces règles de légalité objective il faut une sanction. L’exactitude des raisons d'opportunité invoquées par l’autorité supérieure, pour justifier son refus, doit être contrôlée. Il faut empêcher l'administration de masquer, à la faveur de cet argument, l'exonération injustifiée d’une commune. L'’annulation de la décision de refus contraire à ces règles devrait être poursuivie par devant le Conseil d'Etat par le recours pour excès de pouvoir.

En fait, le Conseil d'Etat repousse cette conséquence, qui paraît s'imposer en logique, avec une remarquable fermeté. Il déclare irrecevable le recours pour excès de pou- : voir formé contre une décision portant refus d'inscription d'office. Cette jurisprudence est apparue en 1875 dans

l'affaire de Larralde : « En refusant d’user du droit qui lui est conféré par l’art. 39, loi 18 juillet 1897, l'administration accomplit, dans la limite de ses pouvoirs, un acte qui n'est pas susceptible d’être déféré au Conseil d'Etat par la voie contentieuse ». L'inscription d'office, en effet, est présentée comme une pure faculté pour l’administration : « Le refus fait par l'administration d’user de la facullé d'inscription d'office ne saurait donner ouverture à un recours contentieux (1). Aujourd'hui la question n'est mème plus discutée. Il y à là un principe reconnu. € Considérant, dit un très récent arrêt, quil n’apparlient pas au Conseil d'Etat d'annuler le refus d'inscription d'office » (2). Ë

Ainsi, le Conseil d'Etat ne s’est pas placé pour justifier Sa jurisprudence, sur le terrain de l'opportunité. Dans aucun de ses arrêts il n’a rejeté le recours, motif pris de ce que la décision de refus d'inscription d'office suppose l'appréciation d'éléments d'opportunité, qui échappent à la compétence d'un juge. Les considérants de l'arrêt Darraux sont très significatifs à cet égard; ils montrent que le Conseil d'Etat s’est rendu compte de l'excès de pouvoir dont était entachée la décision de refus : cependant il a rejeté le recours : « Considérant qu'il n'est pas contesté que le sieur Darraux est créancier de la commune depuis 1874, qu'il est. porteur d’un titre exécutoire, que malgré ses demandes réitérées il n’a pu obtenir le paiement des sommes à lui dues ; que le préfet ne lui a donné aucune raison de son refus d'inscrire d'office au budget le montant

(1) Cons. d’Et., 15 janvier 1875, Vre de Larralde, R. 49. — Cons. ŒEE 26 juin 1908, c. de Darraux, R. 688.

(2) Cons d'Et., 4 août 1876, v. de Besancon, R. 743.

de cette dette liquide et exigible (1). Dans d’autres arrêts, le conseil a rejeté le recours pour excès de pouvoir formé contre la décision de refus, alors même que le préfet invo- : quait à tort le caractère non obligatoire de la dépense (2). C’est donc bien que le Conseil d'Etat ne se fonde pas sur son incompétence à connaître des considérations d’opportunilé, autrement il admettrait le recours lorsque ces considérations ne sont pas en jeu. On aurait pu croire cependant, à l'apparition de sa jurisprudence, qu'il invoquerait cette raison. En 1853, il rejeta en effet un recours formé contre une décision de refus d'imposition d'office, motif pris de ce que l’autorité administrative jugeait souverainement des disponibilités de la commune (3). Il a préféré se placer sur le terrain de la matière contentieuse, et opposer au recours une fin de non recevoir tirée de la nature même de la décision de refus.

Cette position du Conseil d'Etat est dangereuse en fait et peut justifier en doctrine.

Elle est dangereuse; et en effet l'inscription d'office est la seule procédure que les créanciers d’une commune puissent suivre, pour obtenir leur paiement. Tout autre voie d’exécution leur est fermée (4). L'inscription d'office est encore la seule procédure à la disposition des bénéficiaires d’un

(1) Cons. d’Et., 26 juin 1908, Daraux, R. 688.

(2) Cons. d’Et., 15 janvier 1875, V'ede Larralde.4 août 1876, v. de Besancon, 17 avril 1885, Consisloire de Nimes.

(3) Cons. d’Et., 29 mars 1853, Giraud, R. 393.

(4) Avis du Cons. d’Et., des 12 août 1803 et 26 mai 1813. Sirey. Lois annotées, p. 751 et 881. Paris, 11 janvier 1889. S. 90. 2. 9. et les renvois. — Rennes, 21 janvier 1892, S. 94. 2. 230 et les renvois. — Agen, 18 juillet 1892. S. 1894. 2. 1., avec la note importante de M. MicHoup. — Cass. 18 décembre 1895, S. 94.1. 456. — Trib. des Confl., 9 décembre 1899, S. 1900. 3. 49. avec une note de M. HAURION

service public communal, pour leur permettre de faire cesser le trouble, apporté dans le fonctionnement régulier du service, par le refus, opposé par la commune, de consentir les dépenses nécessaires. Reconnaitre à l'autorité supérieure le droit de refuser arbitrairement l'inscription d'office, c'est lui permettre de faire supporter arbitrairement, à certains particuliers, un préjudice qui peut être grave; c'est en dernière analyse abandonner à sa discrétion, sans aucune garantie juridictionnel, les intérêts des individus. Il y a là une contradiction criante avec les principes qui ont présidé à l’organisation de la protection des droits individuels, par ailleurs si poussée chez nous. Cette constalation nous trace la voie à suivre dans la critique de Ja jurisprudence du Conseil d'Etat. Il nous suffit d’en avoir aperçu les dangers, pour la condamner. Toute théorie juridique est fausse qui ne donne pas satisfaction aux nécessités pratiques.

La jurisprudence du Conseil d'Etat n’est pas seulement dangereuse elle est injustifiée en doctrine. Rien n'est plus discutable que la fin de non recevoir opposée au recours. La matière contentieuse, en effet, est une contestation susceptible d'être tranchée par une solution de droit (1). L'existence de l'élément de contestalion ne fait ici aucune difficulté, il y a opposition des prétentions du particulier qui demande l'inscription d'office, et de l'administration qui la refuse. L'existence d’une solution de droit tranchant cette contestation est par ailleurs très certaine. La décision de refus d'inscription d'office est en effet conditionnée par des règles de légalité. Il y a une loi de service qui com-

(1) Sur cette conception de la matière contentieuse v. Hauriow : Les éléments du contentieux. Recueil et législation de Toulouse, 1905, p. 41.

mande à l'autorité administrative d'agir, et qui détermine les modalités de son action: qui l’oblige à tenir compte de considérations d'opportunité, dans sa détermination. La contestation doit-êire tranchée simplement par application de cette loi. La contestation étant susceptible d’une solution de droit la matière est bien contentieuse (1).

Cette première fin de non recevoir écartée, ne pourraiton invoquer le défaut d'intérêt du réclamant ? pas davantage. La décision de refus, en effet, enlève au requérant, créancier ou au bénéficiaire d’un service public, toute possibilité d'obtenir soit son paiement, soit le fonctionnement régulier du service, elle leur fait donc grief; ce grief, dérivant d’une situation juridique spéciale, celle de créancier ou de bénéficiaire d’un service public, est de nature à rendre recevable le recours ou annulation formé contre la décision de refus.

Ainsi, aucune fin de non recevoir ne s'oppose à l’admission du recours en la forme (2). C'est la condamnation absolue de la jurisprudence du conseil d'Etat (3).

(1 V. sur la notion de loi du service et les conséquences à en tirer au point de vue du refus d'inscription d'office. DuGuir : Les services publics et les parliculiers. — Rapport au congrès des sciences administratives. Bruxelles 1910. IIIe section. I, 4.

(2) Nous supposons en effet que le requérant agit dans les formes et les délais. D'autre part, en admettant même l'existence d’une voie de recours para'lèle — et nous verrons plus bas que le recours de pleine juridiction pourrait bien avoir ce caractère — il n’est pas certain que le Conseil d'Etat en tirerait une fin de non-recevoir. Il n'y a pas, en effet, ici de règles générales, cette fin de non-recevoir est un moyen de politique jurisprudentiel. V. Haurioë. Droil administralif, 7e 6d., p.444.

(3) V. dans le sens de la recevabilité du recours. SERRIGNY. Du paiement des dettes des communes. Revue critique, 1865, €. 22, page 126. — Duauir, Les services publics et les particuliers, 1910.

Contre la recevabilité. Hauriou. Droit administratif, 7° éd., p. 455. M. Hauriou remarque que les particuliers n’ont pas droit acquis à l'ins-

Il faut aller plus loin, à supposer le recours admis dans quel cas l’examen au fond serait-il ouvert.

Aucune forme spéciale n’est prévue pour le refus d’inscription d'office. Il peut être implicite, et résulter du silence gardé par l'administration pendant quatre mois à l'encontre de la demande qui lui est adressée. D'autre part, le refus d'inscription d'office ne peut produire d'effet juridique, que s’il émane de l’autorité compétente pour inscrire d'office, sinon la possibilité restera d'adresser une nouvelle demande à cette autorité même. Les deux premières ouverlures du chef de la violation des formes et de l’incompélence ne sont donc pas susceptibles d’être utilisées.

Restent le détournement de pouvoir et la violation de la loi et des droits acquis,

Il y a détournement de pouvoir, lorsque la décision de refus d'inscription d'office a été prise en violation des règles de la moralité administrative; ainsi, lorsque l’autorité administrative refusera à un créancier d’une dette exigible de la commune portant un titre exécutoire, l’inscription d'office du crédit nécesaire à l’acquittement de cette dette, et cela sans invoquer aucun motif, il ÿ aura manifestement détournement de pouvoir. La notion du détournement de pouvoir pourrait être beaucoup plus

cription d'office, dès lors, ils ne peuvent « attaquer la décision par laquelle le préfet refuserait cette inscription ». Rapp. LAFFERIÈRE. La juridiction administrative, 2° éd tal ipe533:

Voir encore sur la non recevabilité. BARTHÉLEMY. De l'obligation de faire en droit public, revue de droit public, 1912, p. 511. « Le législateur a estimé que l'inscription d'office Supposait une appréciation d'éléments d'opportunité que l'on ne pouvait abandonner à un juge. Or, si l’administration était obligée de s'expliquer devant le juge des conditions d'opportunité qui ont déterminé son abstention, l'administration passerait au juge irresponsable »,

étendue, et comprendre la violation des règles de bonne administration, c’est-à-dire de la loi du service. Cette extension aurait l’avantage de développer le caractère objectif du recours pour excès de pouvoir. La condition de droit acquis n'étant pas nécessaire pour qu'un tel recours puisse être formé, le respect de la légalité par l’autorité administrative serait assuré d’une manière plus complète. Il y a certainement une évolution heureuse vers cette conception très large du détournement de pouvoir. L'extension dela notion de droits acquis exigés comme condition de recevabilité dans l’ouverture du chef de la violation de la loi, est à ce point de vue significative. Cette différenciation des cas d'ouverture oblige à étudier spécialement le cas de violation de la loi et des droits acquis. Il y a violation de la loi lorsque la décision de refus d'inscription d'office est prise en violation de Ja loi du service. La loi du service oblige l’autorité administralive, à inscrire d'office un crédit destiné à acquitter une delte exigible, ou à assurer le fonclionnement régulier d'un service public. Par ailleurs, la loi du service, qui a pour fin Putilité sociale, oblige l’autorité administrative à tenir compte des ressources de la commune, à examiner si l'inscription d'office d’une dépense n’apporterait pas dans les finances municipales une perturbation profonde, de nature à troubler le fonctionnement régulier des services publics à la charge de la commune, ou à faire peser des taxes trop lourdes sur les habitants. Le Conseil d'Etat saisi examinera si ces conditions sont réunies. Si elles le sont, et si aucun autre motif n'est allégué par l'autorité administralive, il annulera le refus d’inscription d'office. Au cas où la décision de refus est motivée par des considérations d'opportunité, la question naît de

savoir si le Conseil d'Etat est compétent pour apprécier de tels éléments. Certains auteurs l'ont nié (1), il semble bien que ce soit à tort. Le Conseil d'Etat doit vérifier si l’autorité supérieure a fail une juste application de la loi du service, c’est-à-dire examiner si l’état des finances municipales permettaient ou non une inscription d'office. C’est là une question de fait sur laquelle le Conseil d'Etat est parfaitement compétent pour statuer, il a d’ailleurs dans le budget lui même des éléments d'appréciation très simples. Sans doute, dans une telle théorie, l'autorité administrative ne peut tenir compte d'éléments d'opportunité autre que ceux tirés des finances de la commune, mais est-ce un mal! n'est-il pas souhaitable d'aboutir à un tel résultat. L'opportunité ici n’est pas l'opportunité politique ou électorale. Une seule cause peut exonérer la commune de ses obligations, c’est son insolvabilité. [1 n’y a que des garanties pour les individus à reconnaître le Conseil d'Etat compétent pour décider de cette insolvabilité (2). Toutefois, l'ouverture tirée du chef de la violation de la loi n’a pas la portée générale que les observations précé-

(1) BARTHÉLEMY. Op. cité, p. 511. V. aussi MoREAU, Droit administratif, p. 1.148. « Il ne saurait être question d’eriger le Cons. d'Et. en juge de la bonne administration, de l'opportunité des actes ». — Ji. Revue de droit public, 1909, p. 685.

(2) D'ailleurs si l’on ne veut pas faire entrer la notion d'opportunité dans la notion de légalité, si l’on veut opposer ces deux idées, il n'y a pas de bonnes raisons de modifier la solution défendue au texte. C’est un principe ruiné par une jurisprudence abondante que celui de l'incompétence du Conseil d'Etat pour statuer sur une question d’opportunité. Dans de nombreux arrêts il a affirmé son droit de prendre en considération « les circonstances exceptionnelles de la cause ». On sait par exemple que la commune ne peut se livrer à une exploitation industrielle ou commerciale que si l'intérêt général l'exige et si l’initiative individuelle est impuissante à pourvoir à cet intérêt. La question de savoir si uue tel'e entreprise doit être autorisée est donc une question

dentes semblent indiquer. C'est qu’en effet, il existe ici une condition spéciale de recevabilité : la violation d’un droit acquis (1).

La conception de droit acquis en droit administratif présente des difficultés. M. Hauriou en donne la définition suivante : € Toutes les fois que l'administration est spécialement tenue, de par la loi, d'accomplir un acte en faveur d’un administré, on doit admettre qu’à cette obligation précise de l’administration correspond un droit acquis de: l’'administré, avec cette observation que l’obligation doit être posée par rapport à l'administré » (2). Dans cette vue, M. Hauriou décide que les particuliers n’ont pas droit acquis à l'inscription d'office, parce que l'obligation de l'administration est posée d’une façon impersonnelle (3).

Cette opinion est trop absolue ; il semble qu’une distinctinction, sans doute de faible portée, soit à faire ici entre

d'opportunité; et cependant le Conseil d'Etat n’a jamais hésité à la trancher. En matière de police, le point de vue de la légalité se sépare difficilement de celui de l'opportunité. L’interdiction de processions religieuses n’est possible que si l’ordre public est menacé. Le Conseil d'Etat saisi du recours contre de tels actes de police s’est affirmé compétent pour apprécier, suivant les circonstances de la cause, si l’autorité administrative n’a pas fait de ses pouvoirs un usage non autorisé par la loi.

Cf. Le Fur. La protection juridiclionnelle des franchises locales. Revue générale d'administration, 1910, t. I, p. 398 et s.

(1) Les trois premières ouvertures du recours pour excès de pouvoir sont pour faire respecter la discipline intérieure de l'administration, la quatrième est pour faire respecter la loi; le législateur a pensé que, dans cette ouverture, l'intérêt nécessaire au requérant pour agir ne pouvait se tirer que d’un droit. — Cf. Hauriou. Note sous Cons. d’Et., 21 décembre 1906, quartier Croix-de-Segey-Tivoli, S. 1907. 3. 36, col. I.

(2) Hauriou. Précis de droit administratif, 7e édit., p. 455.

(3) M. Haukiou paraît bien prêt de se rallier à cette distinction. « I y a une interprétation délicate des textes qui en certains cas permettrait au Cons. d’Et. d'augmenter la liste des droits subjectifs des administrés », et il cite comme exemple de ces cas le paiement des dettes exigibles. — Droit administratif, 7e édit., p. 455, note 1 in fine.

les bénéficiaires des services publics à la charge de la commune et les créanciers de dettes exigibles. L’obligation pour la commune de payer ses dettes est évidemment posée par rapport aux créanciers Dès lors, ceux-ci ont droit acquis à être payés. Comment pourrait-il en être autrement ; comment leur droit pourrait-il se muer en un simple intérêt du fait que leur débiteur n'est pas un particulier, mais une commune ? Le seul moyen pour les créanciers d’être payés, au cas de refus de Ja commune de s'acquitter, étant l'inscription d'office, il faut conclure qu'ils ont droit acquis à cette inscription.

Quant aux bénéficiaires d’un service public, quoique n'ayant aucun droil acquis au fonctionnement de ce service, il n'est pas sûr qu'au cas de violation de la loi ils ne puissent jamais attaquer le refus d'inscription d'office. Un récent arrêt du Conseil d'Etat est de nature à apporter quelques clartés dans cette difficile question. Dans l'affaire du quartier Croix-de-Segey-Tivoli, le Conseil d'Etat a reconnu les bénéficiaires d'un service public recevables à attaquer, par le recours pour excès de pouvoir, un arrêté préfectoral qui refusait d'assurer le fonctionnement régulier de ce service (1). Le motif invoqué à l'appui du recours élant la violation de la loi, faut-il décider que le Conseil d'Etat a voulu reconnaitre: aux bénéficiaires d’un service public un droit acquis au fonctionnement régulier de ce service? Il serait faux d'aller aussi loin. Mais ne pourrait-on prétendre, que le droit des particuliers au fonctionnement des services publics est de même nature que

(1) V. Cons. d’Et., 21 décembre 1906, Synd. des propriétaires du quartier Croix-de-Segey-Tivoli, S. 1907. 3. 33. avec une note importante de M. Hauriou et au Recueil, p. 931, avec les conclusions très remarquables de M. RoMreEu.

le droit des fonctionnaires au respect de leur statut (1). Ce rapprochement paraît très légitime. Les particuliers sont vis-à-vis des services publics dans une situation règlementaire. Ils n’en tirent aucun droit personnel au fonctionnement des services publics. Seulement ils ont droit acquis au respect de la situation acquise que leur crée ce fonctionnement. Ils ne peuvent exiger que l'administration organise un service public prévu par une loi, mais ils peuvent exiger que lorsque le service fonctionne sa marche soit régulière. Ils sont donc recevables à attaquer tout acte qui trouble le fonctionnement régulier du service.

Le Conseil d'Etat paraît avoir aperçu combien sa jurisprudence est peu protectrice des intérêts des particuliers. Sans loutefois abandonner le principe de la non recevabilité du recours formé contre une décision de refus d’inscription d'oftice, il a fait un effort dans la voie de la garantie des intérêts individuels. Dans l'affaire Darraux en 1908, après un considérant où il fait nettement ressortir l’excès de pouvoir qui entache la décision de refus d'inscription d'office, le Conseil d'Etat décide «il y a lieu de renvoyer le requérant devant le ministre de l’intérieur pour être statué par la voie administrative sur la suite que comporte sa demande » 12)

(1) Le Conseil d'Etat a reconnu les fonctionnaires recevables à former un recours contre un acte administratif qui serait pris en violation de leur statut, c’est-à-dire de la loi. — Cons. d’Et., 1er juin 1906, Alcindor. — Cons. d’Et., 27 mars 1908. THiLLzoy. — Cons. d’Et., 27 novembre 1908, Alcindor.

(2) Cons. d’Et., 26 juin 1908, Darraux, R. 688.

Cette procédure du renvoi à l'administration pour faire ce que de droit est utilisée d’une manière générale par le Conseil d'Etat, qui paraît y voir le moyen d'assurer l’exécution de ses décisions à l'égard de l'administration. L'autorité administralive compétente, qui n'obéirait pas à la chose jugée à la requête du particulier renvoyé devant elle, pourrait être considérée comme étant en état de faute personnelle, et sa responsabilité se trouverait engagée devant les tribunaux ordinaires (1) Dans la matière du refus d’inscriplion d'office la procédure du renvoi à l’administrateur compétent ne saurait avoir exactement cette signification. Il faudrait, pour qu'il en fût ainsi, que le Conseil d'Etat annulàt la décision de refus, et qu’il renvoyàt le requérant devant lé préfet pour recevoir satisfaction. Or il n'y a pas ici de décision du Conseil d'Etat statuant au fond sur le recours. Le Conseil d'Etat n’a donc pas à en assurer l'exécution.

La procédure du renvoi à l'administrateur compétent a dès lors une toute autre signification. Le requérant est renvoyé non devant le préfet, mais devant le ministre de l'intérieur. Là est la clef de l’interprétation de cette procédure. Le renvoi n’a pas pour objet de provoquer une nouvelle demande d'inscription d'office, le ministre étant incompétent pour y procéder. Il a pour objet de provoquer les explications du ministre de l'intérieur sur les suites que comporte le refus d'inscription d'office, c’est-à-dire sur la réparation que l'administration est prête à consentir du préjudice causé par ce refus. Sur les explications du ministre un contentieux en indemnité pourra être engagé par le particulier. Cette procédure du renvoi à l’adminis-

(1) Cons. d’Et., 22 juillet 1910, Fabrègues, S. 1911. 3. 121. avec une note de M. Hauriou,.

trateur compétent apparait donc ici, comme destinée à provoquer la liaison d’un contentieux de pleine juridiction. Le Conseil d'Etat se reconnait impuissant à atteindre directement la décision de l'autorité administrative par l'admission du recours en annulation formé contre elle. Il indique au particulier lésé une voie de droit pour poursuivre la protection de ses intérêts.

Seulement étant admise l'exactitude de cette interprétation du renvoi à l'administrateur compétent, il faut reconnaître qu'en l’état actuel de la jurisprudence qui considère la matière comme de pure faculté non comme soumise à des règles légales ; le contentieux de la pleine juridiction ne saurait jouer que dans le cas de violation des règles de bonne administration qui elles, existent certainement, ce qui était précisément le cas dans l'affaire Darraux. Dans notre théorie au contraire, le contentieux de pleine juridiction est susceptible de jouer d’une manière très large, toutes les fois qu’il y aura violation de la loi du service.

Dans l'état actuel des choses, le résultat qu'il faut atteindre, est le triomphe du recours pour excès de pouvoir. Sans doute le Conseil d'Etat ne pourra-t-il ordonner luimême l’inscriplion d'office : le principe de la séparation des pouvoirs s’y oppose. Cependant par l'emploi de la procédure du renvoi à l’administrateur compétent il assurera l'exécution de sa décision; sur une nouvelle requête l’autorité administrative ne pourra plus prendre une décision de refus sans commettre une faute personnelle.

Temps perdart lequel l’autorité supérieure

peut agir

Le problème de la limitation dans le temps de l’action administrative touchant l'inscription d'office peut être entrepris soit au point de vue du moment où l'autorité peut agir, soit au point de vue de la période de temps que cette action peut embrasser, c'est-à-dire du point de vue de l'exercice financier sur lequel peut être imputée une dépense obligatoire.

Sur la première question la jurisprudence du Conseil d'Etat est nette. L'autorité administrative peut inscrire d'office une dépense, alors même que le budget est déjà approuvé (1). Cette formule doit-être nuancée. Il est paturel que l'inscription d'office «ne s'exerçant qu'à raison de l'approbation du budget soit liée dans le temps à cette approbation.’ Il est naturel encore que l'approbation une fois donnée la situation budgétaire telle qu'elle a été réglée

ne soit pas modifiée jusqu'à la fin de l'année» [OL

C’est là une fin souhaitable, de nature à donner de la stabilité aux finances communales. Toutefois en face de l'intérêt municipal spécialisé, il y a l'intérêt général de l'Etat. Il y a en droit administratif une notion de l’ordre

() Cons. d'Et., 4 août 1902. c. de Revel. S. 1905. 3. 83.

(2) Hauriou. Note sous Cons. d’Et., 22 février 1901, c. de Monticello. S 110023 57e

public qui est pour limiter les droits des communes ; cette notion s’analyse dans la nécessité primordiale du fonctionnement des services publics. La vérité ici est dans la conciliation de l'intérêt de la commune et de l’ordre public. Si une dépense obligatoire est imposée à la commune par des nécessités d'ordre public, il faut reconnaitre à l'autorité administrative le droit de l'inscrire d'office même après le règlement du budget. La question de savoir si la. dépense est ou non d'ordre public au point de vue administratif est une question de fait qu'il appartiendra au Conseil d'Etat de trancher.

Peut-être est-ce dans cette distinction qu'il faut rechercher l'explication du flottement qui s'est manifesté récemment en jurisprudence. Le 25 février 1898 le préfet approuve le budget de la commune de Monticello portant suppression du crédit affecté au traitement du garde champêtre. Par arrêté du 24 novembre 1898 il rétablit d'office le crédit, motif pris de ce qu'il y avait eu révocation déguisée. Sur recours, le Conseil d'Etat annule larrêté d'inscription d'office pour excès de pouvoir : en décidant qu'après l’approbation du budget le préfet ne peut inscrire d'office (1). M. Hauriou a cru pouvoir conclure de cet arrêt que le Conseil d'Etat abandonnait sa jurisprudence antérieure, et déclarait impossible après lapprobation du budget une inscription d'office. En 1902 le Conseil a démenti cette analyse, il reste sur ses anciennes positions (2). L'idée de l'ordre public administratif rend compte de cette apparente hésitation du Conseil d'Etat. La dépense que le préfet en 1898 inscrivit au budget de la commune de Monticello après

(4) Cote d'Et., 22 février 1901, c. de Monticello. S. 1902. 3. 57. Note Hauriou.

(2) Cons. d’Et., 4 août 1902, c. de lievel.

l'arrêté de règlement n’était pas d'ordre public, elle n’intéressait pas le fonctionnement régulier des services publics ; C'élait le traitement d’un garde champêtre, dont l'institution est facultative par la commune. Au contraire en 1902, le préfet inscrit d'office une dépense représentant le traitement des instituteurs primaires, lequel intéresse le fonctionnement des services de l'instruction publique. Toutefois le f{emps pendant lequel l’autoriié administrative peut inscrire d'office est limité à l’année financière. Passé le 31 décembre aucune inscription d'office ne peut plus être faite dans le budget de l’année écoulée. L'autorité administrative peut-elle inscrire d'office une dépense obligatoire intéressant des exercices clos, ou seulement celles qui intéressent l'exercice en cours; c’est le deuxième aspect du problème. Une commune supprime son garde champêtre en cours d'année, le préfet annule la délibération du Conseil municipal par application de l’art. 63 de la loi du 5 avril 1884, le garde champêtre reste en fonction, le maire refuse de mandater son traitement. Les choses restent en l’état pendant une ou plusieurs années. Lorsque le préfet s'aperçoit de la situation peut-il inscrire d'office un crédit représentant le traitement du garde champêtre non seulement pour l’année courante, mais pour toutes celles pendant lesquelles ce traitement n’a pas été payé, bien que le service ait été régulièrement fait? Le Conseil d'Etat résout la question par l’affirmative, motif pris de ce qu'aucune disposition de loi ne limite à l'exercice courant le droit de l'autorité supérieure d'inscrire d'office une dépense obligatoire (1). Bien mieux, dans un cas spé- (1) Cons. d’Et, 12 juin 1874, c. de Voulx, R. 544. — Cons. d’Et.,

13 nov. 1885, c. de Zicavo, R. 830. — Cons. d'Et., 2 mars 1888, c. de Marignac, R. 685. |

cial l'autorité administrative ne serait pas tenue de suivre la procédure ordinaire. C’est celui où la dépense représente un reste à payer sur un exercice clos. Par une application très légitime de la théorie des restes le préfet doit transporter d'office le crédit non épuisé dans le nouveau budget, ce transport en effet ne crée pas une situation juridique nouvelle, il est simplement une mesure d’ordre (1).

Les formalités à suivre pour inscrire d’office

Ainsi un véritable cercle d'investissement se ferme autour de l’autorité administrative, pour l’obliger à agir dans la ligne de sa fonction. De tous côtés, son action est conditionnée par des règles de droit. Elle n’est pas libre d'inscrire d'office une dépense quelconque, elle n’est pas libre d'agir ou de ne pas agir, elle n’est pas libre de choisir son heure. Quand elle agit, elle n’a pas plus de liberté du côté des formalités à employer.

La procédure à suivre est déterminée avec précision par la loi. Elle est pour discipliner l’action administrative. Tout en permettant à l'administration la poursuite de ses droits, elle garantit la commune contre tout arbitraire, elle protège son autonomie. Un colloque s'établit entre l’autorité supérieure et la commune; il est marqué par la mise en demeure du Conseil municipal et la délibération prise sur cette mise en demeure.

(1) Art. 507, déc. 31 mai 1862. — Cons. d’Et., 21 juin 1907, c. de Lagniole, R. 540.

[. — La nécessité de la mise en demeure préalable de la commune (art. 149, loi 5 avril 1884} est un principe général et absolu, il s'applique à l'égard de toutes les dépenses obligatoires, dans aucun cas l'autorité administrative ne peut se dispenser d'y procéder. Cependant un article de la loi du 5 avril 1884 semble apporter une exception à ce principe. L'art. 148 décide en effet que l'autorité supérieure, par l'arrêté ou le décret règlant le budget, peut augmenter les dépenses obligatoires qui figurent au budget ou en introduire de nouvelles. Or, ces actes ne sont pas précédés d'une mise en demeure. Dès lors, il semble que la loi de 1884 offre à l'autorité administrative un moyen simple d'éviter les formalités qu’elle prescrit d’autre part. C'est d’inscrire d'office lors de l'approbation du budget. Cette manière de procéder paraît autorisée par la lettre même de l’art. 148, mais elle est en contradiction absolue avec la nature de l'inscription d'office qui est d’être lente et res pectueuse des droits de la commune. Aussi, le Conseil d'Etat S’attachant plus à l'esprit qu’au texte même de la loi, proclame-t-il l'illégalité de l'inscription d'office faite lors du règlement du budget sans mise en demeure. Il décide que l'introduction d’une dépense obligatoire nouvelle, ou l'augmentation de la quotité d’une dépense obligatoire existante, par l'acte réglant le budget vaut inscription d'office (1) et dès lors cet acte est soumis à la procédure de l'art. 149 (2).

M. le Commissaire du gouvernement, Valabrègue, avait

(1) Cons. d’Et., 12 janvier 1877, v. de Chambéry, R, 79. — Cons. d'Et., 14 mai 1880, c. de Bruyères-le-Chatel, RME = CONS. d'Et., 26tdecembre 1885, c. de Buzançais, R. 999. — Cons. d'Et., 23 janvier 1892, c. de Montagnac, R. 29.

(2) Cons d’Et., 26 février 1892, c. d'Azillanet, p. 183.

proposé une solution ingénieuse pour concilier les art. 148 et 149, c'était d'admettre que ces deux textes n’ont pas les mêmes conséquences. « Les additions faites par arrêté de règlement ne seraient pas définitives, elles auraient seulement pour objet de faire connaître au Conseil municipal que le préfet estime que telle dépense est obligatoire et qu’elle doit, à ce titre, figurer au budget. Cette insertion ne permettrait pas au maire de mandater le crédit » (1). Elle n'aurait pas un caractère définitif. Elle constituerait une simple mise en demeure. Le Conseil d'Etat n’a pas admis cette théorie subtile et avec raison. Elle n'allait à rien moins qu'à ruiner le caractère juridique du budget, qui est un acte de prévision et d'autorisation. Une dépense est autorisée par le seul fait qu’elle est prévue au budget; on ne saurait concevoir une dépense portée au budget qui ne puisse être mandatée par l’ordonnateur compétent. Il n'y à donc pas d'exception au principe de la nécessité d'une mise en demeure préalable de la commune; le défaut de cette formalité entache l'inscription d'office d’excès de pouvoir (2).

Il.— Aucune forme spéciale n’est d’ailleurs imposée à l'acte de mise en demeure. Toutefois, cet acte doit faire clairement comprendre au Conseil municipal que si la dépense obligatoire n’est pas votée, celle-ci sera inscrite d'office. Une simple lettre du préfet invitant la commune à voter la dépense, mais ne l’avisant pas que cette dépense est obligatoire, et sera inscrite d'office au cas de refus

(1) Conclusions Valabrègue, sous arrêt, c. d’Azillanet.

(2) Cons. d'Et., 15 juin 1841, v. d'Orléans, R. 226. — Cons. d'Et., 10 février 1869, c. de Tromarey, R. 136. — Cons. d’'Et., 15 juin 1890, c. de l’Aiguille-sur-Mer, R. 557. — Cons. d’Et., 19 mai 1911, v. de Pamiers, R. 600. |

du Conseil municipal, ne constitue pas une mise en demeure (1).

De cette observation il résulte que l'autorité compétente pour mettre en demeure la commune est précisément celle qui est compétente pour inscrire d'office. Ceci ne peut faire aucun doute : si une autre autorilé était compétente, la commune ne serait pas certaine que, au cas de refus de voler la dépense, celle-ci sera inscrite d'office. Or, la commune doit avoir cette certitude (2). Le Conseil d'Etat applique cette idée d’une manière très sûre. Ainsi l'arrêté de mise en demeure doit porter la signature du préfet en exercice au moment même de l'inscription d'office, s’il porte la signature d’un préfet précédent il doit être annulé (3). Toutefois, il faut remarquer que lorsque l’inscription d'office doit être faite par décret, la mise en demeure peut être faite par le préfet obéissant aux injonctions du ministre de l'Intérieur. La pratique administrative est dans ce sens.

IT. — La mise en demeure lie l'autorité supérieure quant au chiffre de la dépense à porter au budget. Un crédit supérieur à celui qui y figure (4), ne pourrait être inscrit d'office, toutefois l'autorité a la faculté d’abaisser ce chiffre (5).

La lenteur avec laquelle se déroule Ja procédure d’inscription d'office a paru à certains moments insuffisamment protectrice des droits de la commune La tendance

(1) Cons. d’Et., 21 novembre 1879, v. d'Aiger, R. 715.

(2) Sol. implicite, Cons. d'Et., 21 novembre 1879, v. d'Alger, R. 715. (3) Cons. d’Et., 28 novembre 1902, R. 708.

(4) Cons. d’Et., 9 août 1889, v. de Lyon, R. 962.

(6) Cons. d’Et., 23 décembre 1892, v. de Paris, R. 931.

s’est manifestée de multiplier encore les formalitées préliminaires. Très souvent, en effet, la commune ayant été mise en demeure, le préfet, avant de prendre un arrêté d’inscription d'office, annule la délibération prise par le conseil municipal sur la mise en demeure (1). L'absence de cette formalité supplémentaire n’entache pas d’ailleurs d’illégalité l'inscription d'office (2).

Avant de porter la dépense au budget, l'autorité administrative est tenue d’attendre que le conseil municipal ait délibéré sur la mise en demeure. L'art. 149 loi 5 avril 1884 est formel sur ce point : « Si le conseil municipal n’alloue pas les fonds exigés par une dépense obligatoire... » Le refus par le conseil municipal d’allouer les fonds nécessaires pe peut résuller que de la délibération qu'il prend sur la mise en demeure.

A côté des formalités préliminaires de l'inscription d'office, il y a les formalités complémentaires qui en assurent l'efficacité. Le but très général de l'inscription d'office est d'obliger une commune à une dépense obligatoire qu'elle se refuse à faire. Et il ne suffit pas, pour que soit assuré le paiement d’une telle dépense, de l’inscrire au budget de la commune. Le maire peut en refuser le mandatement, ou bien encore les ressources communales peuvent être insuffisantes pour la couvrir. Il faut sanctionner l'inscription d'office de ces deux côtés, si l’on ne veut pas que le droit donné à l'autorité supérieure soit illusoire.

(1) Cons. d’Et., 19 novembre 1886, c. de la Bastidette, R. 796. — Cons. d’Et., 29 avril 1892, c. de Laroque, R. 410. — Cons. d’Et., 3 août 1907, c. de Pauzay, R. 772. — V. MoREAU. Le fonclionnement de la nullité de l’art. 65, loi 5 avril 1884. Revue de droit public, 1912, p. 683.

(2) Cons. d’Et. 24 février 1911, R. 240.

Aux termes de l’article 152 de la loi du 5 avril 1884, « si le maire refusait d’ordonnancer une dépense régulièrement autorisée et liquide, il serait prononcé par le préfet en conseil de préfecture, et l'arrêté du préfet tiendrait lieu de mandat du maire. Ce texte prévoit une procédure tout à fait générale de mandatement d'office, susceptible de s'appliquer à toute dépense obligatoire ou facultative, pourvu qu'elle soit autorisée et liquide (1). I n’y a donc pas à faire intervenir, pour étudier cette procédure, ja considération que la dépense à laquelle elle s'applique a fait l'objet d'une inscription d'office L'autorité compétente pour mandater d'office une dépense est le préfet statuant en conseil de préfecture. On ne distingue pas ici pour l'attribution de compétence, suivant l'importance des revenus de la commune. Si en matière d'inscription d'office la loi donne compétence tantôt au préfet, tantôt au chef de l'Etat, c'est que pour les communes imporlantes les considérations d'opportunité ont une importance particulière. Pour le mandatement d'office, au contraire, il n’y a pas tenir compte de considérations d'opportunité: il n'y.a qu’à appliquer les règles légales de l’ordonnancement, et d’ailleurs la question de l opportunité a été tranchée lors de l'inscription de la dépense au budget, il ne s’agit plus que d’une question d’exécution. Cette observation rend très simple ici la question de la liberté d'initiative du préfet. Il est très certain que le préfet ne peut refuser à sa fantaisie de mandater d'office une dépense. Si les conditions légales de la

(1) Cons. d’Et., 8 juin 1888, c. de Bezu-Saint-Eloi, R. 489. — Cons. d’Et., 20 février 1892, c. de Lion-sur-Mer, RMS Cons. d’Et., 8 avril 1892, v. de Rennes, R. 357. — Cons. d’Et., 5 décembre 1908, c. de Pont- Audemer, R. 1000. — Cons. d’Et., 2 avril 1909, c. de Donnery, R. 380