LE CONTRÔLE DES MESURES PRÉPARATOIRES

dire au moment même de l'inscription d'office. Cependant le Conseil d'Etat avait apporté une exception à ce principe. Il décidait qu’au cas où la mise en demeure «prend un caractère comminatoire et se transforme en une véritable décision susceptible d’être ultérieurement exécutée... il y a une décision à terme qui peut être l’objet d'un recours aussi bien qu’une décision susceptible d'une exéculion immédiate » (1). Ainsi il admettait le recours pour excès de pouvoir formé contre un arrêté préfectoral mettant en demeure une commune de procéder dans le délai de deux mois à la construction ou à l’acquisition d'un nouvel immeuble pour servir d'école primaire (2). Le motif invoqué dans les arrêts était qu’il n’y avait pas là véritablement une mise en demeure. «Considérant, dit l'arrêt commune de Craon, que l'arrêté attaqué ne constitue pas une simple mise en demeure, et que dans les termes où il est formulé il fait dès à présent grief à la commune requérante ». Par deux arrêts du 9 juillet 1909 et du 22 avril 1910 (3) le Conseil d'Etat a abandonné sa jurisprudence d’une manière très nette. «Considérant, dit le premier arrêt, que la commune requérante soutient que l’arrêté par lequel le préfet du Doubs l’a mise en demeure de...., est intervenue en violation des droits qui appartiennent au Conseil municipal; que dès lors elle est recevable à le déférer au Conseil d'Etat ». Le deuxième arrêt se

(1) LAFERRIÈRE : Juridiction administrative, 2 éd., t. II, p. 428.

(2) Cons. d’Et., 22 juin 1906, c. de Craon, R. 542. — Cons. d’Et, 6 juillet 1906, c. de Labastide-Murat, R. 604. — Rap. Cons. d’Et., 21 novembre 1884, l'abrique de l’église Saint-Nicolas-des-Champs.

(3) Cons. d’Et., 9 juillet 1909, c. d’Evillers. — Cons. d’Et., 22 avril 1910, c de Saint-Aubin-Epinay. S. 1911. 3. 33. Avec une note de M. Hauriou.

borne à constater que l'arrêté de mise en demeure attaqué faisant grief à la commune, celle-ci est recevable à en demander l'annulation.

M. Hauriou, dans la note qui accompagne ces arrêts au Sirey, a donné une interprétation très fine de cette évolution de jurisprudence. «Il s’est produit en cette matière une évolution des idées à mesure qu'on a mieux pénétré la nature du recours pour excès de pouvoir, qui est dans son fond un moyen de régler un conflit de pouvoir entre l’administration et l’administré. Dans les affaires de tutelle administrative, il se trouve que l’administré est lui-même une administration publique. C’est une autorité d'Etat qui a excédé ses pouvoirs vis-à-vis d’une autorité communale. Cette circonstance a certainement aidé le juge à s’apercevoir que si les pouvoirs de l'Etat avaient été excédés, sans doute ceux de la commune ou du Conseil municipal avaient été lésés.... Ainsi la mise en demeure adressée à une autorité administrative locale, par cela seul qu'elle décèle la prétention, de la part du pouvoir central, d'exercer une contrainte sur cette administration locale, viole déja les prérogatives de celle-ci et lui fait grief. C'est conforme à la psychologie des personnages puissants qui sont suscepübles et n’admettent point les menaces » (1).

La recevabilité du recours en annulation formé contre une décision d'inscription d'office n’a jamais fait difficulté.

(1) V. sur les conséquences à tirer de cette nouvelle jurisprudence au point de vue de l’ordre hiérarchique, Lucien Lévy : L'ordre hiérarchique. Thèse, Dijon 1913, p. 148.

Elle a été reconnue même à l’époque (1) où les actes de tutelle administrative étaient considérés comme discrétionnaires (2). De bonne heure le Conseil d'Etat a limité l'objet du recours pour excès de pouvoir en cette matière à l'annulation de l'acte d'inscription d'office, il n’admet aucune discussion par cette voie relativement à la quotité des dépenses inscrites (3). Toutefois si la dépense obligatoire d'une commune était subordonnée à certaines conditions, le Conseil d'Etat se reconnaîtrait compétent pour examiner si ces conditions sont remplies. Alors que les fabriques étaient des établissements publics, il admettait les communes à former recours contre l'arrêté d'inscription d'office des subventions destinées à suppléer à l’insuffisance des revenus des fabriques, et à critiquer par devers lui leur budget (4). Sur quoi le conseil se bornait dans cet examen à constater l'insuffisance des revenus. Il ne critiquait pas l'utilité des dépenses de la fabrique (5).

Si le principe de la recevabilité du recours formé contre une inscription d'office n’a jamais fait difficulté, il n’en est pas de même des hypothèses dans lequel ce recours peut être formé. Il faut distinguer à ce point de vue, d’une part les décisions d'inscription d'office prises spontanément par l’autorité supérieure, et d'autre part les décisions d’inscription d'office prises en exécution d’un acte administratif antérieur, qui peut être soit une décision ministérielle soit

(1) Cons. d’Et., 3 janvier 1822, v. de Marseille, R. 1. (2) Cons. d’Et., 17 janvier 1838, R. 39.

(3) Cons. d’Et., 9 avril 1889, v. de Lyon, R. 963.

(4) Cons. d’Et., 7 avril 1869, c. de Saint-Mamet, R. 321.— Cons., d’Et., 16 juillet 1875, v. de Toulon, R 685.

(5) Cons. d’Et., 7 août 1875, v. de Chambéry, R. 796.

une délibération du Conseil général fixant le contingent d’une commune pour la dépense du service public, celui des aliénés par exemple. A l'égard des premières il n’y a aucune restriction à faire, le recours peut toujours être formé; il n’en va pas de même à l'égard des secondes. Celles-ci ne peuvent faire l’objet d’un recours que si l'acte administralif, dont elles sont l'exécution, a été attaqué dans les délais légaux (1), Il faut observer toutefois, que si la décision d'inscription d'office porte sur une somme plus élevée, que celle prévue par l’acte administratif en exécution duquel elle est prise, elle peut être annulée dans la mesure où elle a augmenté la dépense fixée (2). En fait, la question de savoir si la décision d'inscription d'office est prise en exécution d’un acte administratif antérieur peut être parfois délicate. Voici une hypothèse : un arrêté préfectoral annule la délibération d’un Conseil municipal portant réduction du traitement du garde champêtre, un arrêté postérieur inscrit d'office au budget un crédit représentant ce traitement, ce dernier arrêté ne doit pas être considéré comme pris en exécution du premier (3).

Il n'importe pas seulement pour le respect de la légalité, que le recours pour excès de pouvoir soit ouvert à l’encontre de toutes les décisions d'inscription d'office, il faut aussi qu'un grand nombre de requérants soient admis à le former. De ce côté une évolution est apparue en jurispru-

(1) Cons’ d'Et,, {er février 1895, v. de Nantes, R. 106, — Cons. d’'Et., 9 août 1889, v. de Saint-Etienne, R. 964. — Cons. d’Et., mai 1903, v. de Gap, R. 325.

(2) Cons. d’Et., 6 mars 1896, c. de Villeréal, R. 219. (1) Cons. d’Et., 5 août 1908, c. de Lubry, Betmont, R. 869.

dence il y a quelque dix ans qui est de nature à donner au développement du recours en annulation dans notre matière, une impulsion très sérieuse.

[Il est sans difficulté que la commune, dont le budget se trouve grevé du fait d’une inscription d'office, est recevable à former le recours (1). L'action de la commune pourra être intentée, soit par le maire, autorisé par le Conseil municipal (art 90, loi 5 avril 1884), soit par un contribuable quelconque (2) (art. 123, loi 1884). Mais le contribuable ne peut-il agir en son nom propre ? L'inscription d'office en augmentant les charges de la commune est susceptible d'amener la création d'impôts nouveaux qui frapperont le contribuable; même en dehors de toute création de taxes nouvelles, elle empêche à tout le moins la réduction des impôts existants ; elle cause donc un préjudice au contribuable, qui dès lors a intérêt à faire annuler cette inscription d'office. Deux fins de non recevoir ont été opposées à une certaine époque au recours personnel du contribuable, l’une tirée de l'insuffisance de son intérêt, l’autre tirée de l'existence d’un recours parallèle. Il existe en eftet uñe action en décharge des contributions directes qui permet au contribuable de faire réduire le montant des contributions s’il les juge illégales. Le Conseil d'Etat a

(1) C’est bien l’acte d'inscription d'office qui fait grief à la commune, et elle est recevable à le déférer au Conseil d'Etat sans attendre le mandatement d'office de la dépense par le préfet. Cons. d’Et., 3 février 1905, v. de Toulouse, R. 91. D'ailleurs, à attendre ce mandatement, la commune pourrait perdre son action, le recours pour excès de pouvoir contre l'arrêté de mandatement d'office, qui est considéré comme pris en exécution de la décision d'inscription d'office, serait en effet irrecevable si cette décision n’a pas été attaquée dans les délais légaux. — Cons. d’Et., 9 mars 1894, c. de Fort-National, R. 184.

(2) Solution implicite. Cons. d'Et, 4 mars 1887, Mainguet, R. 207. — Rapprocher,Cons. d’Et., 23 mai 1890, Siméon, R. 524.

abandonné aujourd’hui ces deux fins de non recevoir. A la vérité, cette évolution de jurisprudence ne s’est pas faite sur l'hypothèse même d’une inscription d’office, mais à propos de délibérations du Conseil municipal intéressant les finances communales. Toutefois la différence d’hypothèses n’a aucune importance à notre point de vue. Le Conseil d'Etat a déclaré recevable tout contribuable à attaquer. une mesure intéressant la gestion des deniers communaux ; et l'inscription d'office a ce caractère. C’est ce qu’il faut retenir.

La portée de cette nouvelle jurisprudence, au point de vue du développement du recours pour excès de pouvoir dans la matière de l'inscription d'office, doit être précisée. Elle n’augmente pas le nombre des cas où l'inscription d'office est susceptible d’être attaquée par le recours pour excès de pouvoir. Dans tous les cas d'inscription d'office en effet, la commune souffre un préjudice et elle peut former un recours. Elle n’accroît pas, non plus, du moins théoriquement, le nombre des requérants possibles. Tout contribuable, en effet, peut intenter l’action de la commune. Sans doute les formalités imposées par l’art, 123, loi 1884: autorisation du Conseil de préfecture, refus d'agir du Conseil municipal, étaient gênantes; mais elles n'étaient pas un obstacle insurmontable. Il reste que la nouvelle jurisprudence supprime toutes ces gènes, et donne au contribuable la plus grande facilité pour former le recours. Telle est la portée exacte de cette évolution. Elle est considérable. En fait le contribuable n'utilisait jamais l’art. 128, il n’hésitera plus aujourd’hui a former un recours personnel.

Quant à la formation même de cette nouvelle jurisprudence, une distinction est à faire. Dans une première

période le recours formé par un contribuable contre une inscription d'office, est rejeté, motif pris de l’existence, d’une action en décharge des impositions directes et assimilées qui constitue une voie de recours parallèle au recours en annulation (1). Un contribuable n’a d'intérêt à attaquer une inscription d'office que si cette mesure nécessite la perception d’un impôt nouveau, soit directement, parce qu'il n’y à pas de recette au hudget susceptible de la couvrir, soit indirectement, parce que du fait de cette inscription les crédits disponibles seront absorbés et qu'il faudra couvrir les dépenses nouvelles votées par la suite. Ce préjudice ne se réalise qu’au moment où l'imposition nouvelle frappe le contribuable. Pour échapper à cette imposition, il a à sa disposition l’action en décharge des impositions directes.

En 1900, le Conseil d'Etat s’est rendu compte que, pour la critique d’une dépense irrégulière, l’action en décharge est un moyen illusoire (2};. Par l’action en décharge, le effet, le contribuable ne peut critiquer que la perception de l'impôt Ceci posé, l’action en décharge ne constituerait une voie de recours parallèle au recours pour excès de pouvoir que si, en critiquant la perception de la recette, le requérant, du même coup, pouvait critiquer l'inscription d'office de la dépense. Pratiquement ceci se produirait si, pour faire frapper d'illégalité la perception de la recette, le requérant pouvait critiquer la légalité de l'inscription d'office. Un tel résultat ne serait possible qu’au cas où les deux éléments, recettes et dépenses, seraient liés de telle manière que la recette soit commandée par la dépense et

(1) Cons. d’Et., 8 février 1878, Bizet, R. 126. (2) Cons. d’Et., 29 juin 1900, Merlin. S. 1900. 3. 65. Avec une note importante de M, Hauriou.

que à chaque dépense corresponde une recette spéciale destinée à la couvrir. Alors la dépense, étant frappée d’illégalité, ne peut plus être faite et la recette qui la couvrait ne doit plus être perçue. Or, en matière de finances communales comme en matière de finances de l'Etat, c’est la règle précisément inverse qui est appliquée. D'une part, le principe général est celui de la non-affectation des recettes publiques, et d'autre part, du moins pour le budget communal, ce sont les recettes qui commandent les dépenses. Sur le premier point, un arrêt de la Cour des .comples est très explicite : « Tous les deniers existant dans la caisse d’une commune sont affectés à l’acquittement de l’ensemble de ses dépenses. On ne saurait... , sans aultorisalion légale, établir des catégories dans les deniers encaissés, les distinguer suivant leur origine, les réserver en caisse ou les distribuer suivant qu'il s’agit de telle ou telle dépense » (1). Dès-lors l’action en décharge quand elle réussit, est sans effet à l'égard de la dépense inscrite d'office. On ne peut donc l'utiliser pour critiquer une mesure intéressant la gestion des deniers communaux, délibération du conseil municipal ou inscription d'office. L'action en décharge ne constitue pas une voie de recours parallèle au recours pour excès de pouvoir. C’est ce que le Conseil d'Etat a reconnu dans l'arrêt Merlin par la formule suivante : « Les délibérations par lesquelles les conseils municipaux, dans les formes fixées par la loi, et sous le contrôle de l’au-

(1) Cours des comptes, 10 novembre 1891, Bourlot, R. 845. C’est le même principe que le Conseil d'Etat a reconnu dans l'arrêt Merlin cité plus haut, où il déclare qu’un contribuable n’est pas fondé à réclamer la réduction d'impôts qui le frappent, sous prétexte qu’ils sont destinés à payer des dépenses illégales. — V. encore, Cons. d’Et., 1er avril 1906, Fauché, R. 730. — Cons. d’'Et., 10 mai 1907, Fauché, R. 487.

torité supérieure, votent les crédits et appliquent aux dépenses tout ou partie des recettes, sont sans influence sur la formation des rôles et dès lors ne peuvent servir de base à une demande en dégrèvement ». Toutefois il y a des exceptions à cette règle. Dans certains cas en effet, .la recette est commandée par la dépense. — Ce sont les cas, à la vérité rares, d'affectation de recettes. — Il suffit alors pour obtenir décharge d’invoquer l’illégalité de la dépense inscrite, en montrant qu’elle n’est pas conforme à la destination de la recelte (1). L'action en décharge constitue bien alors une voie de recours parallèle au recours pour excès de pouvoir formé contre la décision d'inscription d'office (2). Cependant, même dans ce cas d’affectation de recettes l’action en décharge ne donne pas satisfaction complète au contribuable. Il ne peut en effet attaquer indirectement l'inscription d'office que si la dépense n’est pas conforme à la destination de la recette. Si la dépense est conforme à cette destination, le contribuable est impuissant quelque soit l’irrégularité qui entache son inscription d'office.

Dans une deuxième période, c’est la fin de non recevoir

(1) Cons. d’Et., 29 juin 1900, Merlin, R. 438. — Cons. d’Et., 1 août 1906, Fauché, R. 736. — Cons. d’'Et., 17 mai 1907, Fauché, R, 486.

(2) L'application de ces idées est faite surtout en matière d'emprunt. Un certain nombre de centimes additionnels sont assignés au service d’un emprunt ; l'emprunt n'est pas effectué, les centimes additionnels sont perçus et affectés à uue autre destination. Un contribuable demande décharge de ces centimes, motif pris de l’illégalité de la dépense auxquels ils sont affectés. Le Conseil d'Etat en appel admet l’action en décharge. — Cons. d'Et , 1 juillet 1910, Dupuy, R. 539. — Dans l’espèce, la modification de l'affectation des centimes résultait d’une délibération du conseil municipal, la solution serait la même au cas où cette modification résulterait d’une inscription d'office. — V. M. Raizcarp. Etude sur les affectations des recettes dans les finances locales. Thèse, Paris, 1911.

tirée du défaut d'intérêt du contribuable quiestabandonnée. L'arrêt Casanova du 29 mai 1901 (1) fournit à cet égard des indications précieuses. Au premier examen son importance paraît faible, il ouvre au simple contribuable, qualifié partie intéressée, le recours au préfet de l’art. 65 loi 5 avril 1884 contre les délibèrations nulles de droit du Conseil municipal (2). En réalité cette importance est considérable, il convient d’en préciser la portée au point de vue spécial du recours formé contre une décision d'inscription d'office.

Avant toute discussion une remarque doit-être faite ici. L'art. 67 de la loi du 5 avril 1884 permet à toute partie intéressée, de former un recours devant le Conseil d'Etat contre l’arrêté du préfet qui annule une délibération du Conseil municipal. 11 est évident que les intéressés au sens de l’art. 65, sont également parties intéressées au sens de l’art. 67. Le préfet, en effet, pouvant annuler d'office une délibération du Conseil municipal, peut agir sur le recours d’une personne quelconque qui lui signalera la nullité de

(1) Cons. d’Et., 29 maï 1901, Casanova. S. 1901. 3. 73. Avec une note très remarquable de M. Hauriou. É

(2) Les délibérations du conseil municipal qui peuvent être déclarées nulles par le préfet se divisent en

Délibérations nulles de droit, ce sont celles qui ne rentrent pas dans la compétence du conseil municipal, ou qui sont prises en violation d’une loi ou d’un règlement d'administration publique (Art. 65, loi 5 avril 1814); — Délibérations annulables, ce sont celles auxquelles a assisté un membre du conseil municipal intéressé à l'affaire qui ena fait l’objet.

Sont admis à se pourvoir devant le préfet contre les premières, les parties intéressées (Art. 65, loi 1884) ; contre les secondes, les parties intéressées et tout contribuable (Art. 66, loi 1884).

Cette distinction était précisée par la jurisprudence du Conseil d'Etat qui affirmait très nettement que les contribuables n'étaient pas compris dans l’expression «partie intéressée » de l’art. 65, loi 1884. — Cons. d’'Et., 22 janvier 1886, Castex, R. 51.

droit dont est affectée cette délibération. Ce que la loi a voulu dire, en ouvrant expressément le recours au préfet aux parties intéressées, c'est que ces parties intéressées pourront exiger que le préfet statue sur leur recours. Au cas ou le préfet refuserait de statuer ou rejetterait leur recours, elles seules pourraient se pourvoir devant le Conseil d'Etat, c’est-à-dire user de l’art. 67.

De cette remarque il résulte qu’en reconnaissant au contribuable la qualité de partie intéressée au sens de l’art. 65, le Conseil d'Etat lui reconnaît pas là même cette qualité au sens de l’art. 67. Ainsi le contribuable peut attaquer indirectement devant le Conseil d'Etat une délibération du Conseil municipal intéressant les finances communales. Le Conseil d'Etat lui ouvre contre ces délibéralions un recours « en forme de recours pour excès de pouvoir » (1). D'ailleurs s’il ne lui ouvre pas le recours pour excès de pouvoir, c'est précisément à raison de cette voie de recours parallèle (2). À l'égard des délibérations du Conseil municipal de Paris qui n’est pas soumis à la loi

(1) L'expression est de M. Hauriou dans sa note sur l’arrét Casanova.

(2) Cons." d'Et.,-25-mars 1904" Exibard, FR." 264. Cons°d'Et., 29 avril 1904, Lamy, R. 351. — Cons. d’Et., 17 mai 1907, Canazzi,

R. 479. — Cons. d’Et., 29 mars 1912, Bonnet, R. 447.

Il y aurait beaucoup à dire sur ce parrallélisme des deux voies de recours, dont l’une, celle de l’art. 67, comprend deux degrés et n’est contentieuse qu’au second. La singularité de ce recours de l’art. 67 paraît réduite. si l’on veut bien considérer qu’il s'explique par des raisons historiques. Ce recours, en effet, n’est autre que l’ancien recours hiérarchique de l’art. 23, loi 5 mai 1855. Ce recours n’était pas porté devant le ministre, mais devant le Conseil d'Etat, parce que le second Empire qui avait hérité de la mentalité du premier, se défiait des ministres. La loi de 1884 a substitué à l’assemblée ordinaire du Conseil d'Etat l'assemblée au contentieux. J. DELPEGH, à son cours 1912-1913. V. Cir- . culaire ministérielle du 15 mai 1884. SireY. Lois annolées, 1884, p. 600. = — Conclusions Levavasseur de Précourt, Cons. d’Et., 21 novembre 1890, dans la « Revue générale d'administration. 1890. III. 435.

du 5 avril 1884. Le Conseil d'Etat a admis le recours direct du contribuable (1). Il est vrai que c'était contre une délibération intéressant la gestion des propriétés communales, mais a fortiori doit-on admettre le même principe pour la gestion des deniers communaux. Le Conseil d'Etat dans l'arrêt Cannet en 1906 l’a marqué lui-même, et dans un considérant capital il a généralisé le principe. Il a affirmé que les contribuables ont un intérêt personnel à la bonne gestion du patrimoine communal et à ce litre peuvent attaquer les actes qui touchent à cette gestion. «Considérant que les contribuables sont personnellement intéressés à ce que les actes concernant la gestion du patrimoine communal soient accomplies dans les conditions prescrites par la loi, que par suite M... n’est pas fondé à soutenir que les sieurs Camut et autres sont sans qualité pour demander l'annulation des délibérations ».. Le Conseil d'Etat ne distingue pas suivant les actes. Peu importe que ce soit une délibération du Conseil municipal ou une inscription d'office, c'est un acte qui touche au patrimoine communal, cela suffit pour que le contribuable puisse former un recours contre lui.

Aujourd'hui donc aucun doute n'est permis, et bien qu'aucune espèce ne se soit présentée en jurisprudence, il faut décider que le contribuable est recevable à former, en son nom personnel, un recours pour excès de pouvoir contre: une décision d'inscription d'office (2).

L'action personnelle du contribuable et l’action de la commune sont-elles rigoureusement parallèles. Il semble

(1) Cons. d'Et., 6 avril 1906, Camut. S. 1906. 3. 49. Avec une note de M. Hauriou.

(2) M. Hauriou, dans la note dont il a accompagné l'arrêt Merlin au recueil de Sirey, explique ainsi l'intérêt personnel du contribuable à la bonne gestion des finances communales. « Les habitants remplissent