SOCIÉTÉS ET ACTIONNAIRES

La théorie de la personnalité morale, que le siècle a vu naître, se développer et décroître, s’est implantée également en Droit international. Dans le sujet qui nous intéresse, elle a poussé les Etats à soutenir les revendications de sociétés dont les succursales établies à l'étranger avaient subi des dommages. Là, comme ailleurs, la même question primordiale de nationalité s’est posée. Quel serait l'Etat qui protègerait cette société, et en premier lieu, quelle est la nationalité de cette société ?

À cette question, le Droit interne n’a pas fourni de (1) = Raestad (op. cit., p.39). — Cf. cas Chaussey c/ Chili;

— cas Alsop: Etats-Unis c/ Chili (Mixed Claims Commission de 1897) ; cas Massardo et Carbone (Aïbitrages Vénézuéliens, 706).

réponse précise. Avant la guerre de 1914-1918, quatre théories principales (1) rattachaient la nationalité d’une société soit à l'Etat où elle avait été constituée, soit à celui des associés ou du moins de la majorité d’entre eux, soit au siège social ou statutaire. La législation des principaux Etats belligérants substitua à ces critères divers un principe simple, peut-être brutal, mais que les raisons du moment exigeaient. Elle considéra comme ennemie la propriété de toute société où les intérêts ennemis prédominaient (2). La cessation des hostilités eut pour effet de rétablir le Droit commun (3) et de rouvrir les controverses antérieures. Certains auteurs allèrent alors juqu’à nier purement et simplement la nationalité d’une société distincte de celle de ses membres (4). Ces théories successives devaient avoir leur répercussion en Droit international. Les traités qui les premiers instituèrent les Commissions mixtes ne prirent pas en considération la question des sociétés (5) ; mais, par la suite (6), leur reconnurent le droit

(1) Cf. pour plus de détails, Borchard (rapport précité).

(2) Droit International Privé (1928, pp. 30 et 190) où M. Mazeaud distingue le séquestre et la nationalité.

(3) De Visscher : Revue de Droit International Privé et de Droit Pénal (1917, p. 501; Montpellier, 3 mai 1926; 2, 75, D:H:11926-590):

(4) Niboyet (même revue, 1927, pp. 390 et 403) et Vareilles

Sommières.

(5) Traité du 11 avril 1839 (Commission Mixte de Washington du 25-2-1842).

(6) Traité du 8 février 1853, art. | (Commission Mixte de Londres, 15-1-1855).

de présenter comme telles leurs réclamations. Et bientôt, dans le silence du compromis, les arbitres n’hésiteront pas à dire que les réclamations des sociétés devront toujours être admises comme implicitement comprises (1). Par ailleurs, dans l’hésitation de la doctrine, la jurisprudence internationale tâtonne, s’attachant pour déterminer la nationalité tantôt au centre d’exploitation (2) tantôt au siège

social (3).

Toutefois, dès avant la guerre mondiale, le Département d'Etat des Etats-Unis exige la preuve d’un intérêt substantiel américain dans une société avant de prendre en mains le cas et demande des renseignements précis : copie des statuts, titres de propriété de l’actif, renseignements sur les actionnaires. Mais les Commissions semblent rester fidèles à la notion de nationalité de la société et s’attacher principalement à la notion du siège social. « Du point de vue formel, la société appartient au pays dans lequel elle a son siège. En règle générale, ce pays aura, et aura seul, compétence pour agir diplomatiquement (4), ce que parfois les Commissions énoncent sous la forme de la règle sous laquelle la personne morale, association ou société

(1) Commission anglo-chilienne de 1893 (cas Robert Stirling).

(2) Cas Stirling : « La nationalité d’une société anonyme est déterminée par le domicile de sa personne juridique, par le siège de résidence de la société. »

(3) Dans ce sens généralement adopté: Tribunal Arbitral franco-chilien (5 juillet 1901) ; Cour Permanente d’Arbitrage de La Haye (3 mai 1912) ; Italie contre Pérou (affaire Canevaro).

(4) Raestad (op. cit., pp. 28 et 29).

ht —

anonyme s’est formée et dont la capacité dépend (1). »

Une notion nouvelle se fait déjà jour que la législation d'exception de la guerre mondiale va développer : on s’attache non plus tant à chercher la nationalité de la société que celle de ses membres, et bientôt on pourra se demander si les associés ne peuvent et ne doivent pas être protégés internationalement en dehors et quelle que soit la protection dont bénéficie la dite société. Dans le cas de la < Delagoa Bay Est African Railway C° », l'arbitre parle de la nationalité de la réclamation gouvernée par celle des associés et reconnaît à une société formée de tels individus le droit d’agir, quitte, ainsi que le spécifie la sentence, à verser l'indemnité entière à l'Etat de la société, qui la répartirait aux Etats des associés.

La confusion de ces diverses doctrines dans la pratique arbitrale, l'apparition des nouvelles théories sont remarquées par certains internationalistes : Ralston (2) reconnaît que bien des questions restent en suspens et qu’on doit approuver les associés de faire appel à leur gouvernement bien que la personnalité juridique de la société les doive masquer. La généralisation, pendant la guerre mondiale, du séquestre des biens ennemis devait influer sur les principes des courants en la matière. Chaque Etat souleva le voile de la personnalité de la société pour examiner par dessous la nationalité des associés.

Cette pratique, dont l’origine semble pouvoir se trouver

(1) Arbitrages Franco-Chiliens (p. 248).

(2) Jnternational Arbitral Law and Procédure (p. 101).

dans un arrêt de la « House of Lords » in re, Dainler contre Continental Tyre Rubber, 1916, n’alla pas sans difficultés. Certains auteurs (1), craignant que, sous le couvert de la personnalité morale de la société, ne se cachent des intérêts inadmissibles pour la nation défenderesse, hésitèrent à reconnaître à une société prise indépendamment de ses membres l’accès à une Commission internationale (2).

Dans les Commissions du Traité de Versailles, il a été soutenu qu’une société formée en Allemagne mais contrôlée par des nationaux français pouvait former une réclamation comme victime d'une mesure exceptionnelle de guerre (3), et qu’une maison de commerce dont le siège social était en Allemagne, mais dont aucun associé n’était Allemand, ne pouvait être considérée comme allemande (4). Une autre décision des Tribunaux Arbitraux Mixtes (5) fixe la natio-

(1) De Lapradelle et Politis: Recueil des Arbitrages Internationaux (t. I, Etats-Unis c/ Pérou, 26-2-1870, affaire Ruden, note doctrinale).

(2) En ce sens, affaire de la Savador Commercial C°, Etats- Unis, 8 mai 1902 (sentence de Strong et Dickinson).

(3) Tribunaux Arbitraux Mixtes (1922-422 et 24 juin 1928). Affaire baron de Neufñlize c/ Goll et Deutsche Bank.

(4) Tribunaux Arbitraux Mixtes (1924-12).

(5) Tribunaux Arxbitraux Mixtes (1924-0954). La théorie des

Tribunaux Arbitraux Mixtes est cependant loin d’être uniforme, mais semble considérer parfois le siège social comme un élément prépondérant à côté de la nationalité des associés. — Cf. Tribunaux Arbitraux Mixtes austro-yougoslaves, 8 sept. 1927 (Crédit Anstall d'Autriche c/ Yougoslavie) et Tribunaux Arbitraux Mix-

tes hongro-roumain, 27 juin 1927 (Société anonyme du chemin de

nalité des corporations non par la loi de constitution ni par celle du lieu d’exploitation, mais en accord avec les intérêts qu’elle réunit.

Indépendamment de l’évolution de la matière sur la question de la nationalité des sociétés et du choix de l'Etat qui exerce la protection, une nouvelle question, sous l’influence de ces théories, se pose en Droit international. Les associés d’une société étrangère ne peuvent-ils faire état de leurs droits sociaux pour solliciter de leur nation protection et aide, indépendamment d’ailleurs ou concurremment avec l’action que peut intenter l'Etat dont dépend la société? Déjà, les Peruvians Claims Commission (1) font disparaître les intérêts de la firme devant ceux des individus. Moins catégorique, la Commission Vénézuéla- Italie divise les réclamations et n’indemnise que les intérêts italiens. De son côté, Duer (2) professe : « En accord avec l’autorité du principe ci-dessus posé, il est convenable de réclamer pour les Américains membres de la société une indemnité égale à leur paït de propriété détruite, tandis que les autres membres, n'étant pas citoyens des Etats- Unis, ne peuvent réclamer aucune part de l'indemnité que les Etats-Unis ont procurée à leur nationaux seuls. »

fer vicinal etc. ... c/ Roumanie) où, rejetant la théorie du contrôle, le Tribunal adopte le critère du siège social comme celui « universellement adopté depuis longtemps par la pratique judiclaire et les écrivains ».

(1) Moore, 1654.

(2) Duer: Principes et Pratique de l'Assurance Maritime (vol. I, 526). Dans le même sens, déclarations Evans, Smith et Peine

du 21-1-1850.

Toutefois, et malgré ces deux cas, la majorité des Commissions reste fidèle au principe traditionnel et refuse à l'actionnaire le droit d’exercer la protection diplomatique en vue de recevoir indemnité pour sa part (1). Seule, la société dont il fait partie, disent-elles, possède le droit légal complet et équitable à une demande, l’actionnaire ne possède qu’une part indivise de l’actif social, qui lui donne droit de poursuivre revendication en vue de recevoir des comptes, mais ne peut amener à le reconnaître comme partie demanderesse. Parfois, des tentatives de conciliation entre ces deux thèses sont essayées. Dans l'affaire de la « Delagoa Bay Est African Railway C° », société anglaise fondée par un Américain, l’ Angleterre et les Etats- Unis s'unissent pour faire reconnaître les droits de la société par le Portugal. Dans le compromis, on demande à l’arbitre de statuer sur l'indemnité due aux réclamants des deux pays. S’emparant de cette sentence, certains auteurs y voient une solution d’avenir. L’Etat de la société et celui de la nationalité dissidente des associés s’uniraient dans une action commune. Par ailleurs, le Département d'Etat des Etats-Unis adopte une thèse intermédiaire : La nation n'interviendra pour ses ressortissants associés dans une société étrangère, qu'autant qu'ils lui feront preuve

(1) Devant les Spanich Treaty Claims Commission, « une demande formulée par une société américaine à actionnaires en partie étrangers, était soutenue pour le tout, la Commission retint la demande pour le tout sans égard à la nationalité des actionnaires. Il en fut de même alors même que la société avait cessé d'exister et que l'intérêt équitable des actionnaires pouvait être soutenu avec raison par leur gouvernement ».

d’un intérêt substantiel et autant que possible majoritaire dans la dite société. Au besoin, dans ce cas, l'Etat des associés se joindra à celui de la société. Déjà, lors du traité de 1803, à propos du cas Finn, les Etats-Unis disent : « Nous aurions besoin de savoir à combien se montent les intérêts de l’associé. Est-il propriétaire de la moitié, du quart ou du dixième, ou dans quelle proportion ? » On justifie par l'exigence d’une majorité d'intérêt représentant un capital substantiel, l’intervention extraordinaire de l'Etat. Quoi qu'il en soit, et bien que cette théorie soit encore soutenue par de bons auteurs (1), elle semble avoir été abandonnée par les Commissions de l’après guerre.

La résolution Knox-Porter (2) ne fait aucune mention du quantum d'intérêt, et, à sa suite, les Commissions mixtes

(1) Raestad (op. cit., p. 39) qui exige au surplus que le préjudice soit causé contrairement aux lois du pays, ce qui exclut le cas de violation du Droit international.

(2) La section 5 de ladite résolution règle le tort, dommage ou injure à leurs personnes ou propriétés [américaines] directement ou indirectement, soit même à travers leurs parts de propriété dans les sociétés allemandes, austro-hongroises, américaines ou autres. Certains auteurs — Borchard (A. J. I. L., 1926, pp. 69 et sqs.) — se sont demandés pourquoi mentionner « américain » ? Le surarbitre suggéra que c'était inclure la minorité américaine d’actionnaires possédant des intérêts dans une société américaine de nom seulement et étrangère par la majorité de l’actif et le contrôle « en raison de cela, les Etats-Unis ... peuvent ... bien déclarer épouser les réclamations de sociétés comme telles ». M. Borchard admet cette interprétation, mais suggère qu’elle peut provenir soit d’inadvertance, soit du désir de renfermer le plus de cas possible. De toute façon, ce texte abandonne formellement, et M. Borchard le reconnaît, la distinction précédente entre majorité et minorité.

reconnaissent le droit d'intervention aux Etats-Unis en faveur de leurs nationaux lésés par un acte de l’ Allemagne, sans faire allusion à un montant d'intérêts majoritaire ou non. Les seules conditions imposées sont la justification du dommage et la preuve qu'aucune indemnité n’a été versée à leur profit par la société (1).

Dans son rapport à l’Institut de Droit International, M. Borchard, après avoir rapporté et développé les règles ci-dessus, s'attache à déterminer la nationalité de la société par son lieu d'enregistrement et exige pour la protection des associés que la majeure partie du capital soit aux mains de nationaux. Dans le cas de dissociation entre la nationalité de la majorité des associés et la nationalité de la société, les deux Etats pourraient s'entendre et agir de concert. Dans le cas d’actionnaires de nationalités très diverses, on se contenterait soit du siège social soit du domicile.

Résumons-nous maintenant, au terme de cette longue évolution. Laissons de côté la société collective pour laquelle la nationalité est plus facile à connaître et pour laquelle l'intérêt de l’associé sera facilement disjoint de la propriété de l'association; on n’a jamais refusé à cet associé le droit de solliciter la protection diplomatique pour la part lui revenant (sauf question du quantum de l'intérêt).

En règle générale, la nationalité d’une société sera déterminée par son siège social, bien que, nous l’avons vu, M.

(1) Décision administrative du surarbitre Parker n° 7.

Borchard, dans son rapport à l’Institut, préfère le lieu d'enregistrement. M. Raestad (1) lui répond avec juste raison que l'enregistrement n’est qu’une formalité souvent à but fiscal ou administratif et présente moins d’importance que le siège social, véritable domicile de la société, qu’au surplus, l’enregistrement mentionne toujours.

Une société aura toujours droit, une fois tranchée la question de nationalité, à la protection diplomatique de l'Etat dont elle est ressortissante (2).

Les associés eux-mêmes auront droit à la protection diplomatique de l'Etat dont ils sont nationaux, pour le montant de leur intérêt dans la société. Y a-t-il lieu de s'attacher au quantum ? M. Borchard, fidèle au principe que l'Etat n’exerce la protection diplomatique que pour une atteinte grave à ses ressortissants, frappant leur bienêtre social et par là même la nation entière, exige un intérêt majoritaire, ce qui aurait pour but de prouver que le dommage causé n’est ni fictif ni bénin. Îl tempère toutefois ce principe par la possibilité d’une action commune

(1) Raestad (op. cit., p. 28, note 4).

(2) Ce principe est loin d’être admis sous une forme aussi catégorique. M. Alvarez, dans son Projet de Codification du Droit International soumis à l'International Law Association (Revue de Droit International, 1931, t. II) spécifie dans son article 55: « Les personnes juridiques de caractère commercial n’ont pas de nationalité en ce sens qu’elles sont toujours assujetties aux lois du pays où elles exercent leur activité, et aucun Etat ne peut présenter de réclamation diplomatique en leur faveur, quelle que soit la nationalité des individus qui ont des capitaux dans ladite société, sauf exception prévue à l’article 40, lettre b (maintien d’un « standard of international life »). »

entre l'Etat dont ressort la société et celui de la majorité des associés. Règle n° 5 de son premier rapport à l’Institut de Droit International : « Rien n’empêche l'Etat où une société a été enregistrée ou a son siège social, mais dont les associés ont moins de 50 % de l'intérêt bénéficlaire, de concourir avec l'Etat dont les nationaux possèdent plus de 50 % ; ledit Etat pourra présenter une demande totale s’il est impossible de déterminer le groupement national ayant plus de 50 % de l'intérêt (1). »

Pour la jeune école, appuyée sur les décisions récentes des Commissions et décidée à soutenir le droit de l’individu, la question d'intérêt prépondérant ne peut se poser, puisque l'Etat n’agit plus pour une atteinte à son droit, mais à celui de l'individu. Aussi, aurions-nous préféré que le contre-projet de M. de Lapradelle, présenté le 19 août 1932 à l’Institut de Droit International, session d'Oslo (2), se soit attaché non à la prépondérance, mais à la substan-

Dans le sens du texte, M. Raestad (observations sur le rapport de M. Borchard à l’Institut de Droit International).

Egalement dans notre sens, article IX du Projet de Convention de Codification du Droit International Américain (Washington, 1925): « Toute République américaine a le droit de protéger diplomatiquement non seulement ses nationaux, mais aussi les compagnies, corporations ou autres Re juridiques qui, d’après ses lois, sont de la nationalité du pays. »

Par contre, M. de Visscher exige, . dans ce cas, la preuve d’un intérêt substantiel des ressortissants de l'Etat dont la société

a la nationalité (R. D. I. et L. C., 1934, n° 4, p. 646).

(1) ÆEodem senso. M. Raestad: Observations sur le rapport de M. Borchard.

(2) Annuaire Institut Droit International (p. 501).

tialité (de minimis non curat prætor). Article 5: « La protection de l'Etat ... s'applique ... n° 4 à toutes personnes juridiques qui ... formées sous une autre loi que la sienne groupent des intérêts économiques où ses nationaux ont la prépondérance. »

Bornons-nous à constater, là encore, ces deux divergences et marquons en faveur de la seconde théorie la jurisprudence de l'après guerre.