ASSUREURS

Il ne s’agit plus ici, comme nous l’avons vu plus haut (p. 62), de réclamations à raison d'échéance anticipée de risques normaux compris au contrat d’assurance. Il n’est question au contraire que du tort causé à un assureur du fait de l’obligation d'indemnisation en cas de sinistre, obligation qui aurait pu fort bien ne pas jouer si le fait du tiers ne s'était pas produit. Nous avons vu qu’en principe, les Commissions ont admis le droit d'indemnisation, du moins lorsque assureur et assuré sont de même nationalité. Lorsque l'assureur possède la nationalité du gouvernement demandeur, mais réclame pour un sinistre affectant des biens étrangers et mis à la charge du gouvernement défendeur, son gouvernement peut-il prendre en mains ses intérêts > Les Commissions ont manifesté parfois une certaine indécision (1); mais, dans les jugements de la Mixed

(1) Commissions du Traité de 1819 au sujet de la Floride.

Claims Commission relatés plus haut, on ne tient pas compte de la question de nationalité des assurés. Seule celle des assureurs importe. La situation inverse s’est produite parfois. Lorsque l'assureur est d’une nationalité étrangère à celle de l’assuré, peut-il ester en vue d’obtenir réparation pour l'indemnité allouée ? La pratique des Etats-Unis le fait bénéficier de la protection indirecte en tant qu’il présente et soutient des réclamations au nom des propriétaires de biens sinistrés. Par ailleurs, et dans la plupart des cas, il fut admis à ester en raison de sa propre nationalité et en son nom, et l'Etat dont il ressort à exercer la protection diplomatique en sa faveur.

M. Borchard, en analysant ces décisions dans son rapport à l’Institut de Droit International, conclut qu’en pratique les Compagnies d’assurances ressortissent de la juridiction des Commissions mixtes, soit à raison de leur propre nationalité, soit à raison de celle de leur assuré, mais qu’une politique d'exclusion serait sage : les assureurs, en effet, ont assumé, contre paiement d’une prime, le risque de perte, et leur seul recours serait de Droit privé ou international envers le national indemnisé. Analogue est le cas du contrat d’affrètement unissant le propriétaire du navire à l’armateur pour lequel le surarbitre Parker de la Mixed Claims Commission a posé les règles suivantes : « Une réclamation d’armateurs à raison de dommages subis par leurs intérêts dans un navire dépend, en conséquence, du caractère du contrat. Bon contrat, c’est une gêne ou une responsabilité pour le propriétaire, réduisant la valeur marchande qu’aurait le navire s’il n’était pas affrêté. Mauvais

contrat, c’est une affaire pour le propriétaire, embrassant toute la valeur marchande. En aucun cas, il ne peut être alloué plus que la valeur marchande recouvrée par toutes les parties en l'intérêt, pour la perte du navire. Si le contrat des propriétaires renferme des cours ou conditions au-dessous des prix du marché, c’est une bonne affaire, et ses intérêts dans le navire sont en conséquence mesurés par la différence entre la valeur d’un navire ainsi loué et d’un navire libre non loué. Si c’est une mauvaise affaire, elle est mesurée par le contrat et le propriétaire ne souffre aucune perte de la fin dudit. » Ainsi, l’armateur qui n’a jamais cédé ses droits a un intérêt in rem dans le navire.

LA DÉTERMINATION DE LA NATIONALITÉ EN MATIÈRE DE PROTECTION DIPLOMATIQUE

Îl n’est pas suffisant que l'individu qui sollicite la protection diplomatique apporte la preuve de sa nationalité: il la lui faut encore établir à certains moments précis, en justifiant ne pas l’avoir perdue pour acquérir, par exemple, la nationalité de l'Etat défendeur.

La nationalité du Gouvernement dont on sollicite la protection doit être acquise au jour où s’est produit l’événement d’où la demande tire son origine.

Aussi bien par la pratique diplomatique que par la jurisprudence arbitrale, cetté règle a été affirmée d’une façon quasi-unanime.

« À claim must be national in origin », disent à l’envi les circulaires du Département des Affaires étrangères des Etats-Unis (1) et les décisions rapportées par John Bassett Moore et Ralston (2) : Tribunaux anglo-américains de 1853, Commission de 1871 (3), Tribunaux Arbitraux Mixtes du Traité de Versailles (art. 296, 297 et 304 al. 2 dudit Traité), Commission germano-américaine de 1922. La décision administrative n° II du surarbitre Parker justifie cette exigence: « ...1l est nécessaire que la perte ait été subie par un national américain et que le droit de réclamation pour une telle perte ait toujours appar-

(1) Circulaire de 1919.

(2) Ralston: The Law and Procedure of International Law (p. 163, note 10).

(3) Cas Zayas de Bazan, Edward Dwyes et Grammont. Cas Landreade où il fut soutenu que la naturalisation américaine subséquente ne pouvait entraîner droit d’exercer l’action de protection diplomatique. Les principes directeurs de la loi sur la réparation des dommages de guerre causés en France par les opérations des armées belligérantes lors de la guerre de 1914-1918 écartent également les étrangers devenus Français après coup (Article de

M. Marcel Oudinot, dans le Clunet, t. LI, p. 338).

tenu à un Américain... Les Etats-Unis ... n’ont pas été atteints lorsque la personne lésée était, au moment où elle a subi le préjudice, citoyen d’un autre Etat. Si la naturalisation transfère l’allégeance, elle n’a pas pour conséquence de faire assumer par l'Etat des obligations existantes. Toute autre règle convertirait une nation en agent de réclamation pour le compte de ceux qui auraient bénéficié de ses lois de naturalisation pour devenir ses citoyens après avoir subi un préjudice (1). > Il faut que le rapport d’allégeance formant le lien entre l'Etat et l'individu soit affirmé au jour où naît le droit à réparation (2), à moins de ne considérer l’Etat que comme un agent de réclamations ou de donner droit à l'individu d’agir de son chef en assignant directement l'Etat responsable.

M. Borchard (3), s'appuyant sur les autorités citées,

(1) Rapporté par Witenberg (op. cit., t. 1, p. 13 et note n° 5): « La règle posée ici n’excluera pas la possibilité pour l’agent américain de présenter et pour la Commission de prendre en considération les réclamations, s’il y en a, émanant des citoyens des Iles Vierges, et d’autres individus placés dans la même situation, qui, après avoir subi des dommages par suite des actes de l’ Allemagne ou de ses agents, sont devenus nationaux américains à la suite de l'acquisition du territoire par les Etats-Unis et non de leur propre initiative. »

(2) Nous laissons intentionnellement de côté l’étude des règles déterminatrices du moment où naît l'obligation de réparation. A notre sens, ces règles relèvent du Droit matériel et sortent du cadre du présent ouvrage. — Voir cependant Borchard, rapport précité (Comité préparatoire à la Conférence de Codification de La Haye, point XIII) et Raestad (op. cit., pp. 30 et suiv.).

(3) Dans le même sens, Hurst: Nationality of claims-Yearbook

of International Law (1926, pp. 163 et suiv.).

a toujours affirmé la nécessité de maintenir la règle de nationalité. Son rapport à l’Institut de Droit International, ses Interventions diverses au cours du débat en séance publique (1) ont apporté à l’appui de son opinion deux arguments principaux : le premier, de forme, consiste à affirmer que la protection diplomatique n’étant jamais une obligation, l'Etat est libre de poser à son intervention toute condition qu'il peut juger opportune; or, pourquoi voudrait-on que l’État prenne en mains des intérêts menacés, qu'il risque parfois des complications diplomatiques susceptibles d'engager le bien-être de la nation, si l'individu qu'il soutient ne lui est même pas lié ?

Au surplus, disait-on (et c’est là le principal argument), si on n’exige pas de lien de nationalité, rien n’empêche un individu de se faire naturaliser successivement dans différents pays en cherchant celui qui, par sa force ou sa situation politique, lui semblera le plus efficace.

Ces arguments n’ont pas été convaincants pour le nombre élevé d’internationalistes qui, suivant MM. Politis, de Lapradelle et Alvarez, ont assigné à la protection diplomatique pour fondement le respect par voie judiciaire des droits internationaux de l’homme, et se sont essayé à réfu-

ter la thèse de M. Borchard.

Pour cette école, la protection diplomatique ne serait pas un droit que l'Etat serait libre ou non d'exercer, mais une fonction du droit des gens (2) dans laquelle (1) Notamment séance du 19 août 1932 (session d’Oslo). {2) Opinions de MM. Rolin, Mandelstam, Seferiades.

l'Etat agirait comme gérant d’affaires à charge de rendre compte (1). Quant à la fraude, ce n’est pas un argument convaincant (2), car il serait facile de la combattre par la notion de détournement de pouvoir (3).

À cette réfutation, les auteurs de la jeune école ont ajouté des arguments : la suppression de la nécessité de la nationalité, outre qu’elle résulte du nouveau fondement assigné à la protection diplomatique, aurait pour but de favoriser les apatrides en leur permettant de saisir de leur réclamation l'Etat dont ils sont les naturalisés (4). Cette raison toutefois n’a pas parue pertinente à l’école de M. Borchard, qui préfèrerait voir diffuser les passeports Nans-

(1) Opinion de M. Dumas.

(2) Voir de Lapradelle.

(3) Opinion de M. Nercenx. Il est juste de faire remarquer qu’en un essai brillant (R. D. I. et L. C., 1933, n° 3, p. 421), M. Borchard s'est essayé de réfuter à son tour ces répliques. Quelques probants que soient ces arguments, ils ne semblent pas, selon nous, pouvoir entamer cette vérité d'expérience, qu’un Etat, avant d'accepter la naturalisation d’un individu, s’entoure de renseignements sur ses obligations internationales, et qu’en cas d'instance judiciaire organisée, il hésite à accepter la naturalisation d’un individu qui aura pour but de lui faire assumer la charge lourde, onéreuse et ingrate de soutenir ses droits envers un autre Etat. Encore une fois, il y a là un nouvel exemple de l’imperfection de l'exercice d'un droit soumis à des influences politiques.

(4) Dépôt par M. Politis d’une préface au contre-projet de M. de Lapradelle : « 2° ... le lien de droit ... qui conditionne l'exercice de la protection diplomatique doit exister au jour de la demande. »

sen (3) où les Etats s’engageraient conventionnellement à défendre les apatrides. Cette divergence, pour accusée qu'elle ait été lors de la discussion de l’Académie de Droit International (session d’Oslo) n’était pas nouvelle. La même controverse s'était élevée à la Conférence de Codification de La Haye (1930), lors de la discussion de la base n° 28, point XIII: « Il est admis que pour la mise en jeu de la responsabilité internationale d’un Etat, il faut que le dommage ait été subi par un national de l'Etat réclamant ou par une personne dont celui-ci assure la protection diplomatique. Quelques précisions pourraient être apportées quant à l’application de cette règle... » En général, les Etats interrogés admirent le bien fondé de ce paragraphe, sauf certains (dont le Danemark) qui, se basant sur la souveraineté étatique, considérèrent que la réclamation appartenait à l'Etat non plus à l'individu. En général également, les autres Etats semblèrent admettre qu’un gouvernement ne pouvait faire valoir une réclamation au nom d’un individu qu'autant que ce dernier lui appartenait comme ressortissant. Mais il n’y a pas unanimité dans les réponses sur la détermination du moment où une réclamation doit avoir le caractère national pour pouvoir être soutenue par l'Etat: certaines s’attachent au moment où le dommage a été causé, d’autres à celui où la réclamation est présentée. Suivant l'opinion de la majorité et de la jurisprudence internationale, la réclamation doit avoir le caractère national au moment où le

(HÉDinetRED rent C,1954/n9 2 ;1op% at):

dommage a été subi et l'avoir conservé jusqu’à la décision à intervenir (1). »

Nous savons ainsi que ni l’Institut de Droit International ni la Conférence de Codification de La Haye n'ont abouti sur ce point à des solutions précises. Nous ne pouvons donc nous-même, pour autant que la discussion reste ouverte, prendre un parti ferme, car la solution ne peut être dictée que par le fondement que l’on assigne à la protection diplomatique. Toutefois, il nous est loisible, tout en reconnaissant à l’école de M. Borchard le mérite de s'appuyer sur une tradition constante, de souhaiter une orientation de plus en plus nette du Droit international vers la solution arbitrale par la voie de citation directe ouverte à l'individu. Sur cette base nouvelle, garantie par l’impartialité judiciaire, il est certain que l’exigence de la nationalité au jour du dommage ne se concevra plus; et que les Etats abandonneront d'eux-mêmes ce vestige de leur souveraineté personnelle.

(1) Cf. également Projet de Convention du Droit International Américain (Washington, 1925, art. VIII): « Pour qu’une réclamation diplomatique soit recevable, il faut que l'individu pour lequel elle est présentée ait été ressortissant du pays réclamant à l’époque où cette réclamation est présentée. »

L'individu qui sollicite la protection diplomatique d’un Etat doit justifier de la nationalité de cet Etat, non seulement au,jour du dommage, mais également, et sans interruption, jusqu'au moment inclus où la demande est formée moyennant une réclamation diplomatique expresse.

La pratique diplomatique et arbitrale ne s’est pas contentée de l'exigence de la nationalité de l’Etat requérant au jour de la demande. Bien que Vattel soit muet sur ce point, il a été communément admis que l'individu qui sollicite la protection diplomatique ne doit pas changer de nationalité dans la période comprise entre le jour du dommage et le jour de la demande. Ouvrons Ralston, ce commentateur si riche des décisions arbitrales: nous y trouverons la règle affirmée à maints endroits : Commission Etats-Unis contre Vénézuéla — Arbitrages Vénézuéliens 1903, cas Corvaïa: « Une longue série de décisions arbitrales a mis en valeur ce fait que la réclamation doit être à la fois italienne à l’origine et italienne de propriété avant qu’elle ne soit soumise à la Commission italienne. » (Cas Peck; Commission anglo-américaine de 1910.)

Arrêtons-nous sur une espèce plus intéressante, car nous y verrons exposés tous les arguments qui ont été invoqués d’un côté comme d’un autre. Studer, citoyen américain, ayant une réclamation à faire valoir contre la Grande-

Bretagne, avait sollicité l'intervention diplomatique des Etats-Unis, mais était décédé en cours d'instance, laissant trois filles mariées à des Anglais (donc Anglaises), une restée Américaine et un fils. La réclamation de Studer fut soumise le 26 avril 1912 à une Commission arbitrale et, en définitive, repoussée en raison de ce que son origine la rendait irrecevable. Par conséquent, l'exception de nationalité n’eut pas à être prise en considération et ne fut pas touchée par la décision du Tribunal. Mais les arguments évoqués sur cette question et sur le point de savoir si la nationalité des bénéficiaires anglais ne devait pas invalider leur part dans l'instance ouvrent un vaste champ d'examen.

L’agent britannique s’appuyait sur la règle traditionnelle : « La règle générale posée par les annotateurs de décisions est qu’une réclamation doit être fondée sur une injustice ou un tort fait à un citoyen de l'Etat réclamant et que le titre à une telle réclamation doit être resté continuellement entre les mains des citoyens dudit gouvernement jusqu’au moment de sa présentation pour inscription au rôle de la Commission. >» En conséquence, il proposait de restreindre l'instance à la part revenant au fils et à la fille citoyens américains.

De son côté, l’agent américain soutenait que toute la cause, quel que soit son montant, devait être conservée et que les Etats-Unis en rendraient compte à chacun des héritiers sans tenir compte de leur nationalité. « Rien, au surplus, disait-il, d’après les termes du Pecuniary Claims Agreement de 1910, n’obligeait les membres de la Com-

mission à tenir compte de la règle de continuité de nationalité ainsi qu’elle était couramment formulée. Certes, son exactitude de principe n'était pas douteuse, mais il était non moins avéré que la règle de continuité était fondée sur des décisions de tribunaux arbitraux dont les protocoles les établissant limitaient la juridiction « on the part of corporations, companies, or private individuals, citoyens of the claimant Government » ou mots de même effet, et n’était pas applicable au présent cas. » La règle était donc « irrecevable en principe, injuste quand le changement de nationalité résulte d’un transfert involontaire, par opération de la loi, contradictoire et entièrement impraticable ». Et l’agent américain de s'appuyer ironiquement sur l'opinion (il est vrai dissidente) de certains membres de la Commission franco-vénézuélienne — spécialement l’agent britannique — lors de la soumission en 1903 du cas Stevenson.

« L’argument soutenu par l’agent britannique dans le cas Stevenson était que compensation était demandée sur la base qu’un tort avait été fait à la propriété du sujet de l'Etat requérant par l'Etat contre qui réclamation était formulée. The injury done to the state, any change in the person or nationality of the individual who has borne the loss, or seeks to benefit by the presentation of the claim is immaterial. » Or, le surarbitre américain Plumley avait rejeté cet argument, préférant se conformer à la tradition jurisprudentielle. L'agent anglais ne pouvait donc manquer à son tour, en 1910, de tirer objection contre l’agent américain de la propre argumentation du surarbitre amé-

ricain, opposée en 1903 à l’agent anglais. Mais il est vrai que l’argumentation américaine rejetait l’application de la décision de Plumley au cas Studer, les parties ayant, dans l'affaire Stevenson, limité conventionnellement la juridiction à leurs nationaux respectifs.

Chaque partie, en 1925, reprit ces arguments et les développa de nouveau :

« Ce principe de continuité de la nationalité aux mains des requérants, dit le consul américain, exclue tout droit pour un gouvernement de poursuivre une réclamation en faveur d’un individu qui obtient sa nationalité par naturalisation si le dommage prend naissance avant la naturalisation. L’argumentation avancée devant le Tribunal est limitée à cette proposition que là où une réclamation nationale à l’origine passe pour une part, et en vertu de la loi, à un étranger, aucune règle de la loi internationale n’empêche le gouvernement demandeur de recueillir tout le montant de l'indemnité et de la verser aux représentants du de cujus qui distribueraient alors leur part aux bénéficiaires étrangers, à l'Etat demandeur. »

De son côté, l’agent britannique arguait de l’indépendance des Etats. Si un des individus fondé à recueillir une part de l'indemnité était national de l’Etat défendeur — et c'était le cas — ne serait-ce pas substituer entre cet individu et l'Etat dont il ressortit une juridiction ou étrangère ou internationale ? Au surplus, les Etats-Unis n’avalent pas fait la preuve que la loi internationale reconnalssait une exception au principe général et que cette

exception couvrait le cas où l'intérêt de la réclamation ou la partie d'intérêt était passé aux individus qui, par le mariage, sont nationaux de l'Etat défendeur.

Peut-on prendre en considération l’objection qu’une exception doit être établie quand la réclamation est échue par mariage ou-par « operation of law » aux mains d’un étranger ? Certes non, car le mariage est un acte aussi entièrement volontaire que la naturalisation, et devant le Tribunal un changement de nationalité dû à la naturalisation ne peut être accepté. Les cas Ruby et Aubrey, cités par l’agent américain à l’appui de sa thèse, n'étaient pas, au surplus, de ceux où le changement de nationalité résulte du mariage. Quant aux conventions d'établissement des réclamations contre le Vénézuéla, rien ne prouvait qu'elles aient statué d’une facon stricte, déterminant à l’avance les cas à soumettre. L’une d’ailleurs de leurs décisions (cas Alsop) citées par l’agent américain, était absolument inapplicable, car, dans ce cas, la Grande-Bretagne avait joué le rôle d’amiable compositeur et sa décision ne pouvait faire autorité. Enfin, l’agent britannique arguait d’un cas soumis à la Suprême Cour de la Louisiane (cas Foucher) où il avait été jugé que l'indemnité devait être distribuée sans avoir égard à la nationalité. La Suprême Cour des Etats-Unis, statuant sur appel, réforma ce jugement, soutenant qu'il ne pouvait être maintenu pour nuire aux intérêts des sujets des Etats-Unis.

Il est regrettable que, ainsi que nous l’avons dit, le Tribunal ait rejeté le cas Studer sans prendre parti sur le

fond, car les arguments si complets invoqués de part et d'autre n’eussent pas manqué de déterminer une opinion fortement motivée.

On nous pardonnera de nous y être arrêté peut-être longuement; mais l'espèce était intéressante et nous aidera à suivre bientôt les discussions de l’Institut de Droit International (1).

Plus encore que par la jurisprudence des Commissions, cette règle a été affirmée par les ministères des Affaires étrangères des nations. Aux Etats-Unis, le Département d'Etat l’a fait passer dans ses instructions destinées aux réclamants éventuels — instructions du 6 mars 1906 et du 1" octobre 1924, de laquelle nous extrayons : « De plus, le gouvernement des Etats-Unis, par règle, décline de prendre en considération les demandes qui n’ont pas appartenu aux réclamants de l’une de ces classes depuis la date de la naissance de ladite demande jusqu’à celle de sa présentation. En conséquence, les réclamations des étrangers qui, après survenance du dommage, sont devenus américains ou sont tombés sous protection américaine, ou les réclamations d'Américains ou personnes fondées à la protec-

(1) Cf. Cecil Hurst: Vationality of claims - Yearbook of international Law (1926, pp. 163 et sqgs.). Il est perinis de croire que la position rigide adoptée par la jurisprudence internationale, en matière de réclamations présentées par des héritiers étrangers au nom de leur auteur, a développé la nécessité de l’action directe naissant en la personne des hériüters et soutenue par l'Etat dont ils relèvent. (Voir ci-dessus, p. 97.)

tion américaine qui, après naissance du dommage, ont acquis üne nationalité ou protection étrangère et ont perdu leur nationalité américaine ou leur droit à la protection américaine, ou les réclamations qui parviennent d’étrangers à des Américains ou personnes fondées à la protection américaine par assignation, achat, succession ou d’autre façon ou vice-versa, ne peuvent être épousées par les Etats- Unis. Par exemple, une demande pour perte ou injure qui survient avant que le réclamant obtienne la naturalisation finale comme citoyen des Etats-Unis (excepté au cas de marins américains qui ont fait une déclaration d'intention) ne pourrait, en raison de la naturalisation ultérieure, être supportée par les Etats-Unis. »

La doctrine s’est attachée, de son côté, ainsi que nous l'avons dit, à justifier cette règle : « Si on admettait ... la possibilité pour un individu de changer de nationalité, on lui permettrait de choisir à son gré l'Etat susceptible de lui assurer le meilleur rendement de sa demande de gré ou de force. » (1)

Au surplus, il est couramment enseigné que l'Etat qui exerce l’action de protection diplomatique agit à deux titres différents, bien que juxtaposés. D'une part, il sollicite réparation pour le tort causé à son national, et d’autre part, 1l se prévaut de la violation portée à son droit international. Or, le Droit international n’existant qu'entre

(1) Observation de J.-B. Moore sur le rapport supplémentaire de M. Borchard à l’Institut de Droit International, — et Borchard, séance du 19 août 1932 (Annuaire, pp. 235 et sqs.).

Etats, l'Etat ancien aurait perdu le droit d’agir puisqu'il ne réunirait plus à son intérêt personnel celui d’un de ses ressortissants et l'Etat nouveau ne l'aurait pas acquis puisqu’il n’aurait pas subi d'atteinte en la personne d'un de ses régnicoles.

En réponse au point XIII du Comité préparatoire à la Conférence de Codification du Droit International de 1930, l'Allemagne a soutenu ces mêmes arguments. « Si le particulier lésé abandonne sa nationalité avant que soit intervenue une solution de la réclamation, il ne saurait, à notre avis, être question de poursuivre la réclamation en tant qu'il s’agit du dommage causé au particulier même. Bien que le droit de réclamation appartienne à l'Etat comme tel, la réclamation fondée sur le Droit international devra être considérée comme étant devenue sans objet, le particulier ayant renoncé à sa nationalité. L'Etat, comme tel, ne pourra plus alléguer qu'il est toujours lésé. » &« ...91 le particulier lésé acquiert la nationalité d’un autre Etat, ce dernier ne pourra pas soulever ou continuer de soutenir une réclamation fondée sur une infraction au Droit international commise antérieurement, puisqu'on ne saurait le considérer comme lésé... Il est, à notre avis, indifférent, pour la question discutée ici, qu’un changement de nationalité soit volontaire ou ait lieu indépendamment de la volonté du particulier. »

Cette base, est-il besoin de le dire, est adoptée par M. Borchard qui trouve une confirmation nouvelle de sa théorie dans les arrêts de la Cour Permanente de Justice Inter-

nationale : Mavromatis (jugement A. 2, p. 12) et Chorzow (jugement À. 17, p. 27) (1).

« La protection diplomatique ne peut être accordée ou une réclamation pécuniaire ne peut être présentée, pour un dommage subi par une personne privée à moins que : a) au moment où le dommage a été causé, la personne qui a subi le dommage d’où la demande a surgi n’ait été un national de l'Etat demandeur et n’ait pas été un national de l'Etat contre lequel la demande est introduite; b) lorsque la demande est présentée, la personne à laquelle appartient l'intérêt bénéficiaire dans la demande ne soit un national de l'Etat demandeur et que l'intérêt bénéficiaire dans la demande n’ait à aucun moment, entre la date à laquelle ce domniage a été subi et la date de la présentation de la demande, appartenu à une personne qui n’était pas un national de l'Etat demandeur ou à une personne qui était un national de l'Etat défendeur (2). » Le simple énoncé

(1) Pour M. de Visscher (Discussion de l’Institut de Droit International, session d’Oslo) ces arrêts ne sont pas concluants; ce sont des cas d’espèces : « Son statut ne lui permettant de juger qu'entre Etats, et son intervention paraissant opportune en l’espèce, la Cour n’a pas hésité à affirmer la qualité de réclamant direct de l'Etat demandeur, alors qu’il y avait dans ces affaires deux droits se complétant: celui de l'individu pour une réparation, et celui de l'Etat pour faire respecter ses obligations internationales. Le droit isolé de l'Etat n’aurait pu à lui seul aboutir à une instance internationale. Son apparition n’est qu'un artifice de procédure. >» — Voir également, même séance, observation de M. Hammarskjold.

(2) Premier rapport de M. Borchard présenté à l’Institut de Droit International (session de Cambridge, 1931). A titre indicatif, signalons que cette clause nous semble, dans sa rédaction

de cette règle se heurte à de nombreuses objections. Laissons, pour les retrouver plus loin, les critiques de MM. Politis et de Lapradelle. MM. de Visscher (1) et Diena (2), bien que s’accordant avec M. Borchard sur le fondement étatique de la protection diplomatique, ne croient pas que l'exigence de continuité de nationalité en soit une conséquence nécessaire. II est admis; disent-il, dans la doctrine traditionnelle, que l'Etat peut agir même contre la volonté de son ressortissant lésé et qu’il possède sur l’action intentée les droits les plus étendus allant jusqu’à sa suppression. Pourquoi donc parler de droit propre à l’individu ? L'Etat exerce une action qui lui est personnelle et non un mandat; enfin, du jour où atteinte a été portée à ses droits, rien ne l'empêche d’en poursuivre réparation indépendamment des changements de situation ultérieurs

de l'individu (3).

suscitée, mériter des critiques pour son incorrection. Pour la rendre sinon élégante, du moins compréhensible, ne faudrait-il pas remplacer les mots « à moins que » par « qu’à condition que » et supprimer dans le corps de la phrase a), ainsi que dans la première partie de la phrase b), la négation simple « ne », laissant subsister le «ne pas » et le «n°» de la deuxième partie de la phrase b) ?

(1) De Visscher: Observations présentées le 18 août 1932 à la session d'Oslo de l’Institut de Droit International (19° Commission).

(2) Diena (RD. 1. et L.C., op.-at).

(3) Sentence de Barge, surarbitre dans la première affaire de l'Oronico Steamship C° entre les Etats-Unis et le Vénézuéla. « En outre, attendu qu’il est certain que, d’après la règle de Droit international admise et pratiquée en parfait accord avec les principes

C’est négliger, nous semble-t-il, le véritable fondement de la protection diplomatique et méconnaître ce truisme que si l'Etat agit c’est en raison d’une atteinte portée au droit de son ressortissant (1). À l'inverse de cette théorie se situent les idées de MM. Politis et de Lapradelle (2) reprochant à M. Borchard de s’appuyer sur un fondement désuet, en contradiction avec la critique scientifique et le progrès des relations internationales. S’appropriant les critiques de M. de Visscher, ces auteurs ont signalé « que l'intervention de l'Etat n’a pour but principal que l’obtention à son ressortissant lésé d’une réparation adéquate prononcée par une juridiction impartiale : l'existence du dommage privé apparaît de cette façon comme le seul et véritable fondement de la protection diplomatique, le gouvernement n'intervenant que pour des fins procédurales et non en raison d’un prétendu dommage qu'il aurait subi. »

généraux de justice et de parfaite équité, les réclamations ne changent pas de nationalité par le fait que leurs propriétaires consécutifs auraient une nationalité différente car l'Etat n’est pas un agent de réclamations; mais vu qu’un dommage infligé à un de ses ressortissants est un dommage infligé à l'Etat même, celui-ci peut obtenir réparation des dommages causés à ses ressortissants et non de celui infligé aux citoyens d’un autre Etat, »

(1) Voir Parker, surarbitre de la Mixed Claims Commission : &« ...la théorie de Vattel, qui fait de l’offense à un ressortissant une offense à l'Etat, ne doit pas nous empêcher de voir que le but de la réclamation diplomatique est toujours d’obtenir une réparation en faveur du particulier lésé. »

(2) Annuaire de l’Institut de Droit International, session d’Oslo (p. 479) et de Lapradelle (R. G. D. I., 1932, 6° année, t. NID 210):

« L'Etat n’est ici qu’en la forme pour l’action et au fond pour le droit, dit excellement M. de Lapradelle, en son article précité Comme l'individu peut changer de nationalité dès que ce changement est régulier, la charge de protection passe de l’ancien organe, sanctionnateur de son droit, au nouveau, comme en cas de changement de tuteur le soin des intérêts du mineur passe du premier au second. »

Admettre pour seul fondement à la protection diplomatique le dommage étatique aboutirait, ainsi que concluent MM. de Visscher et Diena, à l'inutilité pour l'individu de conserver sa nationalité pendant la période critique, puisque la seule naissance du dommage au jour du déni de justice motiverait l'intervention de l'Etat.

Que l’on considère donc le droit de l’Etat ou celui de l'individu, il semble impossible, sauf arbitraire, de maintenir l’existence de la période critique. Du point de vue d’ailleurs de la simple équité, ne répugne-t-il pas de léser pour des raisons de forme, respectables mais secondaires, le droit primordial de l'individu (1)? Pourquoi, surtout lorsque la transmission de droits résulte d’un fait légal (décès, naturalisation collective) (2) ayant affecté le demandeur originaire, l'Etat de nouvelle allégeance ne seraitil pas fondé à intervenir ?

(1) De la Barra : Discussion du 3 août 1931 (Institut de

Droit International).

(2) Cf. observations de M. Krauss sur le rapport de M. Bor-

chard précité.

Il est juste d’ajouter que M. Borchard ne méconnaît pas la justesse de certains au moins (1) de ces arguments, mais qu'il préfère se conformer aux règles préexistantes, le Droit tirant sa vie non de la logique mais de l’expérience. A moins d'accorder à l'individu le droit de citation directe devant un tribunal international, ou de proposer — comme le gouvernement britannique à La Haye — de faire soutenir la réclamation par les deux Etats en commun, on ne peut changer la règle actuelle car ce serait créer ainsi une prime aux naturalisations volontaires, en vue d’acquérir l'appui d’un Etat fort; ce risque, ajouté à l’impossibilité pratique de déceler la fraude, ruinerait le fondement à la protection diplomatique.

L'opposition de ces thèses, nous le savons, est à la base des discussions qui menèrent à un échec la Conférence de Codification du Droit International en ce qui concerne la responsabilité internationale des Etats, malgré la tentative conciliatrice de la Grande-Bretagne, et firent rejeter à la session d'Oslo de l’Institut de Droit International le projet de convention présenté par le rapport de M. Borchard. Par contre, la discussion ouverte sur ce rapport permit à la jeune école de présenter un contre-projet :

« Art. 6. — Le lien de droit entre la personne et l'Etat qui conditionne l'exercice de la protection diplomatique doit exister au moment de la présentation de la demande.

(1) Cf. sur l'impossibilité, selon M. Borchard, de prouver la fraude (R. D. I. et L. C., 1933, n° 3, article cité).

« Tant qu’elle n’a pas été produite en justice, celle-ci peut être reprise par l'Etat dont l'intéressé serait devenu le ressortissant, soit par l'effet d’un acte indépendant de sa volonté, soit par l’exercice de son droit de changer librement et sans fraude de nationalité. »

M. Borchard vit là une véritable « anarchie internationale ».

L'exigence de continuité de nationalité ne va pas d’ailleurs sans soulever des discussions nombreuses. Son point initial : le jour du dommage, nous est connu. Comment déterminer à son tour le moment où une réclamation sera considérée comme présentée ?

L'importance en est grande, puisqu’à partir de ce jour tout changement dans la nationalité du propriétaire bénéficiaire devient indifférent. Pour cette raison, on a parfois proposé de prendre comme date extrême le jour du jugement, de la sentence définitive (1) ou même du règlement de la demande, tandis que d’autres auteurs, en vue de réduire la période critique, ont proposé d’arrêter le délai au jour du compromis d'arbitrage. « L’acte instituant l'arbitrage, dit M. Max Huber (2), en réponse aux arguments de cette seconde théorie, n’a pas l’effet d’une litis contestatio... Par présentation, il faut comprendre non

(1) « Whose behalf the claim is submitted must possess the nationality of the claimant state ... at the time when the claim is submitted to the commission and continually up the date of the award. »

(2) Rapport anglais sur accord anglo-espagnol du 29 mai 1903 (op. cit.).

seulement la première présentation par voie diplomatique, mais la totalité des actes par lesquels la réclamation est soutenue sur la base du Droit international. Il en résulte que le caractère national de la demande doit exister jusqu’au moment du jugement, ou tout au moins jusqu’à la clôture des débats. » En ce sens, on argue d’un jugement de la Cour Suprême des Etats-Unis (Burthe contre Denis). « Les bénéficiaires doivent aussi posséder la nationalité de l'Etat demandeur depuis le moment de la présentation jusqu’au prononcé du jugement; parce que, jusqu'à ce moment, il est loisible au Tribunal d'admettre ou de prendre en considération toute preuve soumise par l’un ou l’autre gouvernement en vue de soutenir ou résister dans l'instance. >» Toutefois, l'inconvénient de cette théroie se manifeste dans la prolongation exagérée imposée à la période critique. Il n’est pas rare, en effet, que le moment du jugement soit très éloigné de celui de la demande originaire. Il en fut ainsi notamment pour les Claims Hawaïens (1) enregistrés en 1911, confirmés en 1917 et jugés seulement en 1925. « Dans ce laps de temps, plusieurs des réclamants avaient acquis la nationalité américaine par naturalisation. Si la présentation initiale est le seul moment important, les réclamations de ces personnes auraient pu être entendues par le Tribunal en dépit de leur changement de nationalité. Le gouvernement britannique soutint une opinion différente et les débouta. » Pour éviter de prolonger ainsi cette période d'incerti-

(1) Cf. Anglo-Pecuniary Claims Commission, agréée en 1910.

tude, on proposa d’en fixer la limite au jour où le Tribunal International est saisi, soit par l'Etat, soit par l’individu (cas de Commissions mixtes). Rien de plus simple en théorie, mais encore faut-il s'entendre sur ce moment et là encore les opinions diffèrent. M. Borchard parle d'inscription au rôle, Hyde de « preferment », la plupart des auteurs de présentation des réclamations au tribunal (1), de signature ou de ratification du Traité établissant les Commissions (2) ou de « espousal » par le gouvernement demandeur. En tant que ce dernier terme implique seulement le fait par l'Etat d’avoir pris en mains la demande de son national, il nous semble critiquable car il y aurait intérêt à distinguer une réclamation officielle de démarches purement officieuses et faites sans examen sérieux de l'affaire (3). Nous préférons ainsi nous rallier à l’opinion courante pour laquelle seule la mise au rôle ou la présentation officielle peut interrompre la période critique.

Sur ces points, la pratique des Commissions semble avoir

(1) En ce sens, Plumley, surarbitre, cas Stévenson (Arbitrages Vénézuéliens, 1903). « La réclamation doit remplir ces conditions, savoir: a) nationalité britannique au temps où la réclamation a pris origine; b) nationalité britannique au temps de la présentation de la réclamation devant la Commission: quand elle est ainsi présentée, ceux qui la possèdent sont investis d’un droit régulier. La décision du surarbitre est en conséquence inattaquable si, depuis ce moment, Juan est décédé. »

(2) Cf. de Lapradelle et Politis: Recueil des Arbitrages Internationaux (t. IT, p. 164; Costa-Rica c/ Etats-Unis: note doctrinale).

(3) En ce sens : Raestad (op. cit., p. 34).

surtout pris en considération le prononcé du jugement. Toutefois, une décision intéressante et absolument contraire a été donnée par M. Parker, surarbitre de la Commission germano-américame de 1921 (1). L'agent américain soutenant que la date de clôture de la période critique était celle où le Département d'Etat a pris en mains la réclamation, l'intérêt privé s’absorbant alors dans l'intérêt public, l’agent allemand lui rétorquait en s'appuyant sur la décision Burthe contre Denis et sur la pratique courante des Commissions, que la réclamation devait avoir le caractère national depuis la date de sa naissance jusqu’à celle du jugement. Le surarbitre jugea qu’il fallait s’en tenir à la date de ratification du Traité de Berlin, le moment de la présentation constituant une règle de la pratique incapable de détruire les droits réels des parties.

Pour nous qui considérons comme primordial de réduire dans la limite du possible les inconvénients de la période critique, nous ne pouvons que souscrire aux essais des auteurs de fixer à une date ferme mais rapprochée la fin du délai, en adoptant par exemple la date d’enrôlement.

L'existence de la période critique entraîne des conséquences semblables pour les personnes habiles à ester et que nous avons énumérées plus haut.

La veuve qui réclame réparation se verra opposer la perte de nationalité subséquente au dommage. C'est le cas de Maud Thompson, de Gênes, rejeté par la Mixed

(1) Décision administrative n° V.

laims Commision. L’intéressée, qui avait perdu son mari dans le naufrage du Lusitania, s'était remariée à un Français.

La société qui a formulé une réclamation ne doit pas fusionner ultérieurement avec une société étrangère, ou se constituer à nouveau sous forme étrangère (cas de l’Oro-

nico Steamship C°).

En cas de décès de la personne lésée, on exigera l’identité de nationalité des héritiers avec le de cujus. Sur ce point, M. Diena se sépare de MM. Hurst et de Visscher et de la base de discussion n° 28 al. 3 adoptée à la Conférence de Codification de La Haye de 1930; car si l’obligation de continuité se conçoit entre personnes vivantes pour empêcher des cessions de droits frauduleuses, aucune crainte de ce genre ne peut exister en cas de transmission à cause de mort. En cas de cession volontaire de l’action en réparation (vente de droits litigieux) , cédant et cessionnaire doivent présenter la même nationalité (1). Or, si on suppose que l'intéressé a été lésé dans ses droits pour lui fondamentaux parce qu’il y a engagé une grosse part de son patrimoine, que, d'autre part, les perspectives de recouvrement peuvent paraître lointaines, pourquoi, en ce

(1) Cf. Recueil des Arbitrages Internationaux (t. II, p. 164; affaire Médina; note doctrinale) : « Il se peut que le réclamant soit un étranger cessionnaire d’un national: quel est l’effet de la cession ? La question, posée dans l’affaire Jarero, devant la Commission internationale de répartition de l'indemnité mexicaine, fut résolue dans le sens de la négative. Il se peut, en sens inverse, que la réclamation ait, par cession, passé d’un étranger à un national. Dans ce cas, il est clair que la demande est irrecevable. »

cas bien légitime, lui refuser de négocier au mieux à un concurrent étranger son action en réparation ?

Cette règle de continuité de nationalité pendant la période critique a été parfois exclue conventionnellement. Ainsi en a-t-il été dans l’affaire « Oronico Steamship C° » soumise à la Commission Vénézuélienne de 1903. La réclamation étant née dans la personne d’une société anglaise mais transférée par la suite à une société américaine, le protocole signé après la cession convint « d’écarter la règle normale et d’habiliter la Commission à prononcer jugement dans l'instance en réparation, bien que le tort n’ait pas été causé à un national de l’Etat réclamant et conduisant l'instance ».

N'est-ce pas ainsi la meilleure preuve qu’est surannée la règle de continuité de nationalité pendant la période critique ? Ne découlant même pas nécessairement de la conception étatique de la protection diplomatique, rien ne l’oblige à rester immuable, alors que son inconséquence apparaît flagrante à maints égards. Pour éviter que, faute d'Etat pour l’appuyer, la demande ne tombe, n’a-t-on pas été parfois contraint de reconnaître à l'administrateur de la succession le droit de la soutenir ? Maintes fois, les gouvernements, se rendant compte de l'intérêt individuel pour lequel ils estaient, ont soumis à l’approbation préalable de leur national le compromis d’arbitrage. Faut-il négliger délibérément cet indice de la voie nouvelle où s'engage l’action diplomatique sanctionnatrice de la responsabilité délictuelle en matière de droit des gens.

Nous ne méconnaissons pas que la suppression de l’exi-

gence de nationalité continue peut entraîner des naturalisations guidées uniquement par le désir de profiter de l’action d’un nouvel Etat puissant ou plus influent. N’exagérons cependant pas ce danger. Certes, les objections de M. Borchard (1) méritent attention, mais elles ne doivent pas conduire à une défiance excessive. N'oublions pas qu’un Etat met à la naturalisation d’un individu des conditions parfois strictes de résidence prolongée, ce qui lui permet une connaissance suffisante de la vie antérieure dudit individu (2). Au surplus, rien n'empêche de tenir compte des suggestions de M. de la Barra (3) : « Le changement de nationalité ne pourra pas être invoqué par l'Etat défendeur, comme une cause d’irrecevabilité de la demande, si ce changement est la conséquence d’un fait politique international ou s’il est une manifestation de la volonté du réclamant, d’accord avec les lois de l'Etat dont il était le ressortissant et de celles de sa nouvelle patrie. Cependant sa demande ne sera pas recevable si le réclamant a été ressortissant de l’Etat défendeur au moment où le fait dommageable a été accompli. >» Cette modification, en orientant la protection diplomatique vers un aspect juridique, assurerait à l'individu la garantie à laquelle l’organisation humaine lui donne droit. Elle éviterait les injustices flagrantes que nous avons signalées en (D) =R DRE (055 ne opt AL)

(2) Loi française du 10 août 1927 (art. 3 et 6) et Décret du 10 août 1927 (art. 5).

(3) Observations présentées à l’Institut de Droit International en suite du rapport supplémentaire de M. Borchard.

matière de transmissions héréditaire ou entre vifs (1). Si on admet d’ailleurs, avec M. Diena, que la règle de continuité doit êtré écartée au cas de transmission de la demande par l’effet de la loi (transmission à titre de mort, naturalisation collective), pourquoi ne pas l’élargir définitivement aux cas où, notamment, la demande appartenant à une femime, change de nationalité par suite de son mariage. Îl y a dans le mariage, quoi qu'en prétende M. Borchard (2), un concours de volontés qui rend plus rare une hypothèse frauduleuse.

Ces considérations sont à la base des théories nouvelles : MM. de la Barra et Politis les ont reprises à la suite de la Grande-Bretagne et du Danemark (3). Peut-être, à notre sens, serait-il préférable d'admettre une action commune des deux Etats qu’une invite de l'Etat de nouvelle allégeance à l’ancien ?

Certains auteurs (4) ont cherché la solution en instituant une distinction entre la lésion du principe universel du droit des gens et l'atteinte à la souveraineté d’un Etat en la personne d’un de ses ressortissants par suite soit de

(1) Même difhculté pour les personnes morales: la liquidation amiable d’une société en la période critique peut transférer le droit à l’action en réparation du dommage subi par la société aux mains de chaque associé, quelle que soit sa nationalité, et en proportion de son quantum d'intérêt.

CIRSDE re EC (955 Er op re)

(3) Comité préparatoire de la Conférence de Codification de La Haye (1929, op. cit.).

(4) Observations de MM. Kauffmann et Raestad à l’Institut

de Droit International.

mesures discriminatoires, soit de violation d’un traité. M. Rolin s’est élevé contre ce principe, emportant confusion selon lui entre l’action politique pour offense collective étrangère à la protection diplomatique et l’action privée en réparation du dommage civil. Ces considérations ont néanmoins été retenues par M. Politis dans sa préface au projet de M. de Lapradelle déposé à l’Institut de Droit International : « 3 ...Lorque l'intéressé n’est devenu le ressortissant . .. que postérieurement à la date du fait dommageable, l'Etat défendeur est autorisé à tenir la demande pour irrecevable... b) si la réclamation est basée sur la prétendue violation d’une règle particulière du droit en vigueur au moment du fait dommageable entre lui et l'Etat dont l'intéressé était alors le ressortissant... »

Ces considérations pourraient être acceptées comme un acheminement vers le stade définitif d’une institution judiclaire internationale ouverte aux individus. Les Tribunaux arbitro-mixtes où l'Etat servit de conseil et d’élément pondérateur à ceux de ses ressortissants lésés et de guide dans leur instance contre un autre Etat, serviraient de modèle si on ne voulait confer cette fonction à la Cour Permanente de Justice Internationale (1).

(1) Ci-dessus, pp. 45 et 46.

L’individu qui sollicite la protection diplomatique d’un Etat envers un autre ne doit pas avoir possédé, à quelque moment que ce soit depuis la naissance du dommage, la nationalité de l'Etat défendeur.

En raison de l’absence de convention internationale sur la nationalité, deux Etats peuvent revendiquer à la fois l'exercice de la protection diplomatique à l'égard d’un individu. Depuis longtemps, dans ce cas, la pratique arbitrale et diplomatique a cherché à résoudre le conflit : elle a posé en principe tout d’abord que « personne ne peut être citoyen — au sens complet du mot — de deux Etats à la fois et en même temps (on entend par citoyenneté l’absolue et exclusive intégration dans, et assimilation avec une société politique). » (1)

Lorsque le conflit existe entre l'Etat qui prend en mains la réclamation et un Etat tiers, les difhcultés se résolvent assez facilement, les tribunaux se réservant d'apprécier en faveur de laquelle des nationalités a opté le demandeur et se servant dans ce but de nombreux critères dont le plus fréquent est le domicile (2) : on peut dire ainsi, à titre

(1) Cas Baron Forber et C'° (Liéber-Moore’s Arb., 2522).

(2) Revue de Droit International Privé (1909; Ant. de M. Basdevant, 41-63). Tribunal Axbitral Mixte franco-allemand s'appuyant sur une résolution de l’Institut de Droit International (session de Lausanne).

tout à fait général, car la nationalité est une affaire de juridiction domestique, qu’en cas de conflit entre le jus soli et le jus sanguinis, le premier a dominé (1). On a même interprété la situation des marins étrangers à bord de navires nationaux comme « une présomption de nationalité qui était décisive » (2). Dans le cas d’impossibilité à trancher la question de nationalité, c’est à l'Etat le plus diligent et qui se sera saisi de la réclamation le premier qu'on devra attribuer la préférence.

Le cas est plus délicat lorsqu'il s’élève avec l’Etat défendeur dont l’individu lésé serait également ressortissant. Il est universellement admis dans ce cas qu’un des pays auquel cet individu doit allégeance ne peut être traduit comme défendeur, même si un traité vient d'établir internationalement un droit en sa faveur (sauf le cas de protection de minorités). Puisque le plaignant est ressortissant de cet Etat, il bénéficie des voies de droit ouvertes à tout national et on ne peut, sans faire gravement échec à la légitime souveraineté étatique, introduire une juridiction internationale entre le gouvernement et son ressortissant (3). A plus forte raison, s’il ne s’agit que de l’action diplomatique d'un Etat : ceci amënerait à rendre un Etat responsable

(1) Cf. Descamps et Renault: Recueil International des Traités du XX siècle (I, 709-711).

(2) Affaire Mac Cready c/ Mexique (Alabama Claims).

(3) Un Etat peut, envers ses ressortissants, violer les règles de la civilisation universelle. La question de savoir si la communauté

internationale, sous la forme de la Société des Nations, n’a pas le droit d'intervenir, sort de l’objet de notre étude.

envers un autre de dommages causés à ses propres citoyens sur son propre territoire !

La pratique des ministères des Affaires étrangères s’est accordée généralement sur ce principe. En 1842, la Grande-Bretagne informait son consul Dale que tout Anglais, soit jus: soli, soit jus sanguinis, serait protégé, sauf sur le territoire de l’Etat qui le revendiquerait également et appuyait cette restriction sur l’adage: in re pari, melior est causa possidentis. C’est à tort d’ailleurs, car il est faux de dire qu’il s’agit de situations égales et encore plus faux d'appliquer un adage du droit de propriété en matière d’allégeance étatique. En 1859, l’Attorney Génèral des Etats-Unis revendiquait à son tour le droit de protéger tout national d’origine ou de naturalisation « throught every land under heaven » y compris son pays d’origine (1) ; mais cette formule n’eut pas de lendemain; dès 1869, la règle Lawrence et les Consular Regulations de 1870 (règle 115) revenaient au même principe que la Grande-Bretagne; en 1925, le projet de Codification du Droit International américain présenté au Conseil de l’Union Panaméricaine (Washington, 1925) portait dans son article VIII : « La réclamation diplomatique n’est pas recevable quand l'individu pour lequel elle est présentée est en même temps considéré comme national par la loi du pays auquel la réclamation est adressée en vertu de circonstances autres que celles de simple résidence dans le pays. » À son tour, Ralston, dont on connaît l’autorité en matière arbitrale,

(1) Right of Expatriation — 9 opinions Attorney general 360.

considère comme avéré que lorsqu’ « un plaignant est à la fois citoyen des Etats demandeur et défendeur par leurs lois respectives, aucune instance ne peut être entreprise parce que aucun Etat n’a le pouvoir d’en contraindre un autre à appliquer ses propres lois en déterminant la question de droit : À égalité de droit, la réclamation tombe » (1). ù

La pratique arbitrale de même est unanime en ce sens (2). Citons les cas Gribble (3) et Petit (4) où 1l fut décidé que le réclamant ne doit pas avoir acquis la nationalité de l’Etat défendeur, même si, après l’avoir perdue, il est revenu définitivement à celle de l'Etat demandeur. La Mixed Claims Commission, dans l'affaire Lusitania, jugea que les Etats-Unis pouvaient soutenir, contrairement au principe ci-dessus posé (5), la demande d’un héritier américain d’un citoyen anglais Mais il s'agissait d’une action née directement en la personne de l'héritier.

La doctrine a reconnu unanimement la justesse de la

(1) Ralston: /nternational Arbitral Law and Procedure et The Law and Procedure of Internationals Tribunals (1926).

(2) Tribunal Arxbitral anglo-américain du Traité du 8 mai 1871 (cas Stevenson) ; — Commission mixte (Récl. Vénéz.) ; et références dans Borchard (Rapport à l’Institut de Droit International (op. cit.).

(3) Hale’s Report 14.

(4) French-American Claims Commission.

(5) Cf. page 144 et de Visscher (R. D. I. et L. C., 1927, p. 244).

pratique (1). À la convention de La Haye de 1930, la Commission de la nationalité, que préside M. Politis, admet (2) que la protection diplomatique ne peut être exercée par un Etat, au profit d’un de ses nationaux, sur le territoire d’un autre. Et M. de Lapradelle de remarquer (3) qu’ainsi devient règle internationale ce qui n’était que coutume jurisprudentielle. Aussi, la matière ne fut-elle guère discutée à l’Institut de Droit International. M. Borchard, dans son rapport, parle d’exclusion formelle de la nationalité de l'Etat défendeur. M. de la Barra ajoute: « la demande ne sera pas recevable si le réclamant a été ressortissant de l’Etat défendeur au moment où le fait dommageable a été accompli », et M. Politis, dans sa préface au projet de M. de Lapradelle, reprend cette règle.

Une espèce plus particulière, mais non moins intéressante, s'offre à nous en la matière du droit des sociétés. Il n’est pas rare qu’une société se constitue sous une législation déterminée grâce à l’apport de capitaux étrangers. Nous avons déjà vu (4) que la société, malgré cela, bénéficiera en tant que personne morale de la protection diplomatique de l’Etat dont elle possède la nationalité et que tout Etat pourra protéger diplomatiquement les intérêts subsantiels de ses ressortissants actionnaires. [a question que

(1) En ce sens, M. Basdevant, Sir Cecil Hurst; contre de Visscher qui craint de laisser sans solution une des questions les plus

importantes du Droit international (R. D. I. et L. C., 1927, 266). (2) Acte final du 12 avril 1930 (art. 4).

(3) Cours de doctorat (op. cit.).

(4) Page 110.

nous nous proposons de traiter sommairement ici concerne la lésion de cette société du chef d’actes émanant de l’Etat dont elle est ressortissante (1).

Si nous appliquions les considérations précédentes, nous devrions refuser à qui que ce soit le droit d'intervenir dans le litige entre cette société et l'Etat dont elle ressortit. Mais, par ailleurs, si elle n’a de national que la façade (domicile, siège ou activité...) et si les intérêts qu'elle groupe sont étrangers, n’y a-t-il pas une raison d'équité à les sauvegarder des agissements des autorités de l'Etat ? Tant que la doctrine s’en tint à une conception rigide de la personnalité morale, véritable entité juridique distincte de celle des associés, il n’y eut qu’un refus à peu près général de s'intéresser à la protection des droits des actionnaires contre l'Etat sous le régime duquel la société s'était constituée (2). Dès le moment où on s’attacha à envisager, au delà de la personnalité et de la nationalité de la société, celle des associés, la question changea d’aspect (3). La guerre mondiale, la pratique universelle du séquestre des biens ennemis alors même que leur régime juridique était neutre ou national, généralisèrent l’adoption de la protection diplomatique dans ce cas. Il n’est pas difficile de

(1) De Visscher (R. D.1. et L.C., 1934, n° 4).

(2) Affaire Baasch et Roïner (Commission mixte Pays-Bas c/ Vénézuéla) et Kienhardt (Commission mixte Etats-Unis c/ Vénézuéla). Cas Antioquia (1866). Avis de M. Steward, secrétaire d'Etat des Etats-Unis.

(3) Affaires Ruden-Delagoa Bay Railway C°-Cerrutti déjà

citées.

re

relever, dès lors, soit dans les recueils d’arrêts, soit dans les traités internationaux, les cas où les intérêts des associés furent pris en considération, même contre l'Etat dont la société relevait (1).

Il y a, ne le méconnaissons pas, dans cette pratique, une grave entorse à la juridiction souveraine d'un Etat envers ses ressortissants. Est-elle motivée — ce que nous sommes assez porté à croire (2) — par le déclin de la notion de personnalité morale, en tant du moins qu’entité juridique propre, ou constitue-t-elle l’amorce d’un véritable standard

(1) Affaire Oronico Steamship C° déjà citée. — Réclamations britanniques au Maroc espagnol (Max Hubert rapport., p. 189). — Traité de Versailles (art. 297, litt. b et 298, annexe ch. 4). — Décision administrative n° 7 de la Mixed Claims Commission

(Etats-Unis c/ Germany).

(2) Bien que nous reconnaissions à M. de Visscher la justesse de ses observations en matière de personnalité morale, nous ne croyons pas que l'intérêt pratique des actionnaires commande d’abandonner complètement la notion de personnalité morale, en exigeant par exemple, pour que l'Etat de la société intervienne, la justification d’une quotité importante d'intérêts appartenant à ces ressortissants dans cette société (ci-dessus, pp. 1 10 et 111, note 2). Nous ne croyons pas non plus nécessaire de dire avec M. Borchard (rapport précité) que le « caractère national de la société ne doit pas être affecté par le fait qu’une minorité d’actionnaires a la nationalité de l’Etat défendeur », ce qui impliquerait au contraire que le caractère national serait modifié par une majorité. Sans revenir sur nos idées déjà exprimées, nous croyons, pour des raisons pratiques faciles à concevoir, que l'Etat dont la société a la personnalité doit pouvoir toujours agir, et que la nationalité des actionnaires ne sera prise en considération qu'autant qu'ils représenteront un intérêt substantiel, ce alors même qu'il s’agira d'intervenir contre l'Etat dont fait partie la société.

de Droit international, s'étendant par delà les frontières ? L'avenir seul le dira.

La protection diplomatique ne s’exercera valablement qu'à concurrence du minimum auquel les intérêts légitimes du réclamant ont été réduits à un moment quelconque pendant la période critique.

Cette règle découlant nécessairement des précédentes, nous nous bornons à l’énoncer dans un but logique. Procédant du principe courant qu’on ne peut allouer de réparation ultra petita, et que toute réduction d'intérêt par un fait légal ou volontaire, au cours de la période critique, entraîne l’invalidation de la demande à concurrence de cette réduction, elle a été maintes fois affirmée par des juridictions

arbitrales (cas Homan; Moore 3409).