LE COURS DE L’INSTANCE DEVANT LES JURIDICTIONS INTERNATIONALES

Délaissant les négociations diplomatiques, dont le résultat lui semble insuffisant, l'Etat porte sa réclamation sur le terrain judiciaire international.

Indépendamment de toute convention arbitrale unissant les Etats en cause, le Pacte de la Société des Nations (article 12) et l’Acte Général d’Arbitrage de Genève, soit par voie de conciliation, soit par règlement judiciaire devant la Cour Permanente de Justice Internationale, soit par voie arbitrale, offrent des moyens variés de règlement du litige. Peut-être, cependant, les Etats préfèreront-ils encore, ne serait-ce que par tradition, recourir à une Commission du modèle des Commissions Mixtes d’Arbitrage dont le but, établi par compromis, sera limité. En raison de l'importance historique de ce mode et de l'influence

qu'il exerce sur notre matière, nous en étudierons sommairement la constitution sous un paragraphe I.

Quel que soit l'organisme judiciaire ou arbitral auquel le litige est soumis, son appréciation pourra nécessiter, préalablement à toute décision sur le fond, un examen des conditions de recevabilité correspondant sur le plan judiciaire aux conditions d'ouverture. Ainsi se continuera et se précisera la ligne de démarcation entre les normes de Droit matériel (responsabilité) et celles de Droit formel (protection diplomatique).

En relation avec ces matières, nous énoncerons sous un paragraphe III les voies de recours ouvertes contre la décisions arbitrale, et les mesures réparatrices du dommage.

SI

La Commission Mixte

La Commission mixte, premier mode d'arbitrage par experts du différend interétatique, est d’origine américaine. Jay, grand juge des Etats-Unis, en fut le créateur lors de la négociation du traité de 1794 avec la Grande-Bretagne, auquel son nom est attaché. Groupant les réclamations, faisant appel à des techniciens, ce procédé a donné toute satisfaction et fut depuis repris dans maints cas de différends internationaux et notamment comme moyen de solution des réclamations d’un individu envers un Etat. Certes, il ne constitue qu’une étape encore lointaine dans la voie de la généralisation de la justice internationale,

puisqu’en lui-même ne se retrouvent aucun de ses caractères essentiels : permanence, obligation. Tel quel, et ne serait-ce qu'en raison de sa large utilisation en notre matière, 1l est à étudier.

La Commission mixte, parfois divisée en plusieurs sections, suivant le nombre d’affaires à juger, se compose dans chacune de représentants égaux en nombre des deux parties. La présidence en est assurée et le partage des voix acquis par un commissaire pris à l’origine, comme les autres, parmi les nationaux des Etats en litige (1), par tirage au sort, par désignation, ou par choix d’une nation tierce ou des autres commissaires et auquel on accorde en certains cas voie prépondérante. Souvent également, la présidence revient à un commissaire neutre, en général haut magistrat. On combine parfois les règles de l’arbitrage et de la Commission mixte, en ce sens qu’en cas de désaccord entre les membres de la Commission, on fait appel pour trancher à une autorité étrangère: dans les arbitrages franco-vénézuéliens, la Cour de cassation française; — à la Commission mixte Etats-Unis/Mexique de 1840, le baron Roene, ambassadeur du roi de Prusse à Washington. Il y a alors véritablement création au profit de ce commissaire du rôle d’un juge d'appel, puisqu'il se borne à trancher les litiges non résolus par les premiers arbitres, qu’il est capable de modifier à son gré leur jugement et d’admettre tout moyen nouveau (Thornton, surarbitre des commis-

saires Mexique-Amérique de 1868; Moore 1358).

(1) Alaska Boundary Commission.

Ce caractère se manifeste également en matière de preuve nouvelle. Thornton, surarbitre (1), refuse de recevoir une preuve nouvelle non présentée aux commissaires, alors que, dans les cas Angarica (2) et Duggan (3), on permet la réouverture de l’instance « pour admission d’une preuve nouvellement découverte ». Ralston ajoute que la différence se conçoit, puisqu'il s’agit non d’un arbitre nouveau, mais d’un commissaire dont le pouvoir est limité « au cas tel qu’il vient en appel devant lui, des mains des commissaires ». D'où son importance au point de vue de l’établissement de la jurisprudence. Ainsi, certains de ces surarbitres sont restés célèbres dans les annales des arbitrages internationaux: Ralston, Plumley, etc., et, plus près de nous, Parker, surarbitre de la Mixed Claims Commission. Tous ces modes (Commission unique avec surarbitre, ou Commission divisée en sections avec président neutre) ont été essayés à diverses reprises, parfois entre différents Etats, à la même époque (4). M. Witenberg (5), comparant

(1) Weel Case (Moore 9329).

(2) Moore 2200.

(3) Moore 2201.

(4) La Commission de conciliation et d'arbitrage instituée entre l'Italie et l'Ethiopie, en vertu de l’art. 5 du traité d’amitié du 4 août 1928 unissant ces deux pays, a été composée sur les bases que nous venons d'indiquer : deux membres par Etat (la nationalité des arbitres désignés par le gouvernement éthiopien, bien qu'’étrangère, ne motivant pas d’objection de la part de l'Italie), — nomination par chaque partie d’un agent auprès de ladite Commission, — recours, à défaut d'accord, au cinquième arbitre. Cette

justement les avantages respectifs des Tribunaux Arbitraux Mixtes et de la Mixed Claims Commission, s'exprime ainsi: « La Mixed Claims Commission constitue, à vrai dire, à elle seule, deux degrés de juridiction. En effet, après que les agents de chaque gouvernement ont présenté leurs rapports, les deux commissaires nationaux jugent seuls en première instance, d’où l'importance de leur rôle. Le surar-. bitre n'intervient, et alors comme juge d’appel, que dans les cas où ils n’ont pu tomber d’accord. Au contraire, les trois arbitres de chaque Tribunal Arxbitral Mixte collaborent et siègent ensemble. Le président neutre départageant les arbitres nationaux, joue souvent le rôle de juge unique, les deux autres arbitres doublant en réalité les agences. Cette différence de conception du rôle des arbitres nationaux explique que l’on arrive plus souvent avec le système américain à une solution satisfaisant les deux parties.

« Le fait que la juridiction américaine est unique avec un surarbitre unique pour tous les conflits est d’une importance primordiale. L'unité de doctrine est ainsi assurée. Par contre, devant les Tribunaux Arbitraux Mixtes, étant donné la pluralité des Etats en cause, et des tribunaux appelés à juger, les affaires de même nature peuvent recevoir des solutions différentes. On peut même trouver

hypothèse s'étant réalisée, la décision du 3 septembre 1935 fut rendue après intervention de M. Politis, désigné à cette fonction par les autres commissaires (Europe Nouvelle Documentaire, n° 23, p. VII).

(be) RAT AS OO

des cas où les différentes sections d’un même Tribunal Arbitral Mixte ont donné des solutions contradictoires d’une même question. »

En cas de mort du surarbitre, ou d'incapacité juridique de statuer, son successeur prend automatiquement sa place. Ainsi, Alphonse XII et le régent, lors du différend entre la Colombie et le Vénézuéla, et les Présidents de la République française Félix Faure et Loubet, dans l'arbitrage entre la Colombie et le Costa-Rica. En la règle générale des protocoles, rien n’a été élaboré sur l'incapacité qui peut atteindre un surarbitre, en raison d’un intérêt personnel par exemple. Les arbitres sont souvent tenus, en vertu de la convention institutrice de leur mission, de prêter serment « d'accomplir fidèlement leurs devoirs en cette qualité ». Ils s’acquitteront de cette obligation devant les autorités compétentes de leur Etat (1).

Devant les commissaires, la cause est plaidée par les agents de chaque Etat, qui prennent des noms différents: souvent secrétaires, parfois agents nationaux (Mixed Claims Commission) , parfois agents subsidiaires. [ Voir affaire Fur Seal Arbitrations (Moore 910) : discussion entre sir Charles Russel et M. Forster au sujet du rôle respectif des agents et consuls; — et convention du 8 décembre 1853 (Etats-Unis et Grande-Bretagne, art. 2) dans affaire Lolo’s (Arbitrages Brésil-Bolivie).]

(1) Source parfois de difhcultés. — Cf. Commission mixte de Washington : Etats-Unis c/ Mexique (de Lapradelle et Politis, op. cit., t. Ï).

À ces agents peuvent être adjoints des avocats dont le pouvoir est le même que celui d'un avocat devant un tribunal privé. Ils sont, en principe, soumis au pouvoir de l'agent gouvernemental, et le tribunal a parfois mis en doute le droit de l’agent de s’adresser à la Cour, sauf pour présenter des motions. Un secrétariat mixte expédie les jugements et assure le travail administratif de la Commision.

Le premier travail du tribunal ainsi constitué sera d’établir son règlement, un protocole et parfois de poser les grandes lignes de son travail (1) : de là l’autorité des célèbres décisions administratives du juge Parker dans les Mixed Claims Commission et l'incertitude de la jurisprudence des Tribunaux Arbitraux Mixtes, qui en sont démunis.

Les réclamations, qui prennent en Amérique le nom générique de claims (2), sont produites, à raison du carac-

(1) Convention de 1907 (Cour de La Haye, art. 74) et décision de la Commission italo-éthiopienne de conciliation et d’arbitrage suscitée ($ III) ; sur le langage des Commissions: affaire Vénézuéla Referential Questiom (Pinfields Repertoire 33).

(2) Le terme « claim » ou « réclamation » implique un lien juridique d'obligation (cas Scott; Arbitrages Vénézuéliens, 1889), ce que Plumley explique (cas Aroa Mines) : « in a just juridical sense, a demand of some matter, as of right, made by one person upon another, to do or forbear to do some act or thing as a matter of duty ». — Egalement décision du surarbitre Paul: cas Bouillon- Bliss et Dallett (Arbitrages Vénézuéliens, 1903). — M. Witenberg (cours de l’Académie de La Haye, 1932, t. III, pp. 39 et 191) dit que ce terme « exclut tout élément extrajudiciaire pour ne retenir que les concepts de droit et obligation. Il contient du côté actif l'affirmation d’un droit, l’exigence d’un résultat donné comme étant de droit (« as a matter of right »). Du côté passif, il est la négation de l'obligation, le refus de concourir à un but. »

tère étatique de l’action, par le seul canal des Etats en litige. Il est généralement interdit à l'individu, bien que ce puisse parfois lui être préjudiciable (1), de saisir directement la Commission [à l’exception évidemment des Tribunaux Arbitraux Mixtes ou dans les hypothèses de procédure entre .parties (conditions of licenses, art. 330) et entre gouvernement et parties (art. 297 c), l’article 296, An. $ 21, règle les conditions de refus par un office de présenter une réclamation. — Devant la Mixed Claims Commission, il n’y a aucun recours.] Par un mémoire un peu formaliste, contenant l'exposé détaillé des faits, et auquel seront joints tous documents et toutes preuves traduites en la langue adoptée par la Commission, le réclamant exposera son cas (2). Si l’affaire n’est pas jugée en l’état, il devra fournir toutes preuves nouvelles demandées (3). Devant la Mixed Claims Commission, la procédure est orale et la Commission décide elle-même de l’ordre de parole et du temps (4). Devant les Tribunaux

(1) Commission mixte Etats-Unis c/ Mexique.

(2) Règles du Département d'Etat des Etats-Unis (oct. 1924, 8 11, 12, 14, 15, 17 et 18), de la Commission de la Nouvelle Grenade de 1857 et de la Cour Permanente de Justice Internationale.

(3) Sur l’ordre des plaidoiries et des répliques, cf. Venezuela Préfèrential Cases. — Par le terme « Case », nous dit M. Ralston (The International Arbitral Law and Procedure) on entend un exposé complet de la position du réclamant présentant, avec un sommaire de la loi, un ensemble de faits et d’arguments à l'appui ».

(4) Mêmes règles pour la Cour Centre-Amérique (4. JT. L.. VHE212)

Aïtbitraux Mixtes, au contraire, elle est, en principe, écrite, la cause soumise devant comporter toutes les informations nécessaires et l’agent devant être autorisé à présenter des arguments oraux. Toute transaction entre parties reste possible soit par désistement d'instance, soit par conclusions communes (|).

Au cas de surarbitre remplissant les fonctions d’un juge d'appel, les commissaires s’essayent de s’accorder d’abord sur les dossiers qui leur sont soumis. À défaut seulement de cet accord, et après présentation des arguments des deux parties, le surarbitre sera saisi sur procès-verbaux des commissaires contenant mention du dissentiment et référence au surarbitre comme base de son action. Il jugera définitivement.

La décision arbitrale est généralement motivée (2), ce qui a pour principal avantage de permettre de mesurer les opinions et d'établir une jurisprudence définitive. Depuis longtemps, la doctrine en a reconnu la nécessité (3). En sens contraire, on peut toutefois citer les Commissions mixtes de 1840, où le Baron Roene prétendit « qu'aucun pouvoir n'existait pour le forcer à détailler les motifs l’ayant guidé »; et l’affaire Cerrutti (cas d’autant plus regrettable, que l'arbitre statua altra petita quant aux

(1) Commissions de Caracas; — et Sir Edward Bruce dans les Colombian Bonds Cases (Moore 3614).

(2) Règles de la Cour Centre-Amérique et du statut (art. 64) de la Cour Permanente de Justice Internationale.

(3) Méringhac, de Lapradelle (Revue de Droit Public, 1898, p206):

dommages) (1). On ne ne motive pas d’ailleurs une décision qui s’appuie sur les principes généraux du Droit international (2).

La Commission mixte, avons-nous dit plus haut, se rattache aux institutions d’arbitrage et ne présente de l’organisation judiciaire aucun des caractères essentiels: permanence, obligation. : En effet, établie coventionnellement, elle ne peut fonctionner que dans les limites de cette convention, et pour un objet déterminé. Il y a, en dernière analyse, formation d’un véritable contrat tripartite (les deux Etats liés par la signature du compromis d'arbitrage, et l'arbitre lui-même par son acceptation de la mission offerte), ce qui constitue bien, en l’occurence, le concours de trois volontés, liées en vue d’un même but; tout naturellement, le compromis et le receptum arbitri ne peuvent être modifiés que du consentement commun.

De cette analyse juridique, les conséquences sont nombreuses (3) ; nous n'avons pas à les étudier ici, sauf une, qui, par son objet, rentre dans le cadre de notre étude. L’arbitre est juge de sa compétence, en ce sens qu’il apprécie souverainement si une difficulté rentre dans sa mission. « L’arbitre constitué juge au fond, dit M. Meringhac, doit, ipso facto, être considéré comme investi du droit de déterminer en quoi elle consiste; s’il en était autrement, il serait obligé de se dessaisir dès qu’une partie élè-

(1) Darras: Dangers de l'arbitrage international (p. 545).

{2) Cas Derbec (Boutwell’s Report 116).

(3) Revue Générale de Droit International Public (1906, p. 314; art. de MM. Renault et de Lapradelle).

verait la prétention qu’il ne peut connaître d’une question, alors même qu’elle serait comprise d’une manière évidente dans le traité » On s'étonne que MM. Basdevant, Jèze et Politis, dans un avis donné à M. T1tulesco, aient pu, contrairement au règlement de l'Institut de Droit International (article 14, $ 4) sur la procédure arbitrale, stipuler que la vérification préalable de compétence ne pouvait être faite par le Tribunal Arbitral saisi, mais uniquement par les Etats membres. M. de Lapradelle (1) s’élève avec juste raison contre cette opinion en s'appuyant sur la pratique internationale constante depuis l'affaire du Betsey (2), bien que le contraire ait parfois été soutenu pour des raisons de prestige national coloriées d'intérêt juridique. Dans l’actuel conflit italo-éthiopien, le gouvernement italien, prenant prétexte d'incidents de frontières pour justifier ses visées coloniales, dénie à la Commission d'arbitrage le droit de connaître de l’intégralité du litige et d'interpréter le compromis du 16 mai 1935; il fait admettre par le Conseil de la Société des Nations la réduction de compétence de ladite Commision aux inci-

(1) Revue de Droit International (1928, p. 26).

(2) Citons notamment en ce sens Grande-Bretagne/ Vénézuéla (15 nov. 1869). Webster, parlant de la Commission mixte américaine (Moore 1242): « Ses droit et devoir, cependant, comme ceux de tout organisme judiciaire, sont de déterminer la nature et l'étendue de sa propre juridiction aussi bien que de considérer et décider des mérites des réclamations soumises devant elle. » La thèse contraire a été soutenue notamment dans toute l'affaire du Betsey et dans l’arbitrage de 1912 entre la Bulgarie et la Grèce par le premier de ces gouvernements.

dents proprement dits d'Oual-Oual, sans lui laisser le droit d'apprécier si cette localité est ou non située en territoire éthiopien, lui enlevant par là ses éléments de base (Europe Nouvelle, n° du 25 mai 1935: article de M. Brossolette, p. 497; n° documentaire du même jour et n° du 10 août, article du même auteur).

Soutenir que l'arbitre n’est que le mandataire des parties est contraire à l’analyse que l’on fait de son rôle qui révèle un organe judiciaire prêt à fonctionner. « Dire que le juge international ne peut pas statuer sur l’exception d'incompétence, c’est répondre en définitive qu’à chaque fois que cette exception se présente, il doit l’admettre (1). » L'article 36 du statut de la Cour Permanente de Justice Internationale a d’ailleurs consacré le pouvoir de la Cour à statuer de sa propre compétence malgré le risque d’excès de pouvoir. La détermination de la compétence arbitrale se fera principalement par voie d'interprétation du compromis de manière à lui faire produire tous ses effets sans les dénaturer, ni en excéder les limites. En cas de tribunal préconstitué, l'acceptation se déduira de déclaration expresse ou d’actes concluants (fait de répondre au fond sans réserve de compétence).

L’arbitre (en l'espèce, Commission mixte), bien que souverain, ne peut dépasser les limites de la compétence que lui assignent les termes du compromis ou, à défaut, les règles du Droit international conventionnel. « Les limi-

(1) MM. de Lapradelle et Politis: Recueil des Arbitrages Internationaux (t. I, pp. 102 et sqs., et t. II, p. 535).

tes de cette honorable Commission se trouvent, et seulement, dans le document qui la créa : Protocole du 17 décembre 1902 (1). » L’arbitre ne peut en conséquence négliger la loi qui l’institue et les règles de Droit international, soit coutumier, soit conventionnel, en un mot il ne peut s’arroger le rôle de médiateur. « Arbitre et non médiateur, je puis seulement donner la loi et ne puis entrer dans le domaine du marchandage. » (Baron Lambermont.) Toutefois, il lui est loisible de faire, quant à l’avenir, toutes recommandations sur ce même sujet, et de s’inspirer, à défaut de règles, de l'équité (2).

Les juridictions arbitrales internationales de l'après guerre ont maintenu ce point de vue. Toutefois, l’extension de juridiction que se reconnurent les Tribunaux Arbitraux Mixtes (3) a parfois été critiquée, et la Mixed Claims Commission se montra de son côté plus réservée, approuvée en ceci par M. Borchard (4). « Les Commissions mixtes sont des tribunaux à juridiction limitée, notamment par les exigences de la nationalité et souvent par les considérations de justice abstraite, qui ne peuvent pas très cer-

(1) Plumley; Arbitrages Franco-Vénézuéliens de 1912 (C'°

française de chemins de fer vénézuéliens).

(2) Cas Sambiaggio (Arbitrages Vénézuéliens 1903 et Moore 2599); Commission hispano-américaine de 1871 (commissaire Evarts). La Commission est « un tribunal indépendant en possession de tous pouvoirs et doté de toutes les propriétés qui pourraient distinguer une Cour de haute juridiction internationale ».

(3) Aïthur Burchard (4. J. 1. L., 1927, vol. 21, pp. 472 et 191):

(4) Edwin M. Borchard (4. J.1. L., 1926, pp. 69 et 191).

tamement élargir leur juridiction limitée par les traités et la loi internationale. »

Que l’exigence de nationalité soit matière d’appréciation arbitrale, pas de doute, mais de quelle manière et à quel stade de la procédure l'arbitre connaîtra-t-il de cette exigence ? *