II

Les exceptions devant les Commissions Mixtes

La procédure civile d'usage en pays civilisés, considérant le procès comme un combat pacifique entre plaideurs, sous l’œil du juge, a toujours admis que le défendeur, préliminairement à l’objection qu'il peut soulever sur le fond, bénéficie d’un moyen lui permettant, en s'appuyant en général sur des arguments de forme, de nier d'emblée la recevabilité de l’action.

Les législations de source romaine ont classé ce moyen sous le titre générique d'exception. Le Droit anglais a connu jusqu'en 1883, avec les « demurrers >», une notion semblable bien que moins précise et moins distincte des objections touchant au fond (tout au moins quant aux « speaking demurrer » et au « demurrer in pleading »). Depuis (Rules of the suprême Court Order 25 Rule 2) ces « demurrers » sont remplacés par les « objections in point of law ».

« Le moyen de recevabilité, nous dit M. Witenberg (1), peut s'établir dans la présupposition même de l'obligation réclamée : le crédit fait par le défendeur établit provisoirement l’existence de ladite obligation, l'exception prouvant soit que l'obligation appartient à un autre, soit que le demandeur n’a pas les qualités nécessaires pour en exciper — la présupposition porte aussi sur l'existence à un moment donné de l'obligation réclamée, l'exception introduisant aux débats un élément nouveau ayant pour effet d’éteindre les prétentions du demandeur, lors même que celles-ci eussent été antérieurement fondées. Tout ce qui, de part du défendeur, ne peut s'établir sans un tel crédit même provisoire, fait au demandeur, doit être écarté. »

Par les moyens d'exception se prolongent en matière judiciaire les conditions d'ouverture du recours étatique de protection diplomatique, en ce sens que, par eux, le défendeur peut soulever toutes contestations sur le bien-fondé de l’action entreprise avant même d'entrer dans la question de responsabilité. Parfois, d’ailleurs, la démarcation est difhcile à effectuer, surtout lorsque l’exception soulevée nécessite un examen au moins sommaire du fond du litige. Il en est ainsi quand le défendeur argue, par exemple, que le cas présenté ne rentre pas dans la compétence de la Commission (2). De façon générale, les moyens d’exception semblent plus variés en Droit international qu’en Droit

(1) Witenberg (cours de l’Académie de Droit International de La*Haye, 1932 FAiD)

(2) Axbitrage américano-britannique (4. J. 1. L., 256).

interne. Tout d’abord, le compromis institutif de juridiction peut, dans son interprétation quant à la recevabilité, faire lui-même l’objet d’une exception ou ranger parmi les moyens préliminaires des moyens de fond (par exemple, discussion sur la responsabilité du gouvernement défendeur). Ce n’est plus, dans ce cas, une notion groupant sous Les critères constitutifs de l'exception un certain nombre de moyens, mais une méthode de forme applicable à tous moyens quelconques (1).

Même sans écarter la notion traditionnelle, les compromis peuvent en réduire la technique procédurale (affaire du 10 novembre 1858, entre Chili et Etats-Unis, sur le Macedonian ; — Convention de 1923 et 1926 entre Etats- Unis et Grande-Bretagne sur le non-épuisement des recours internes).

En définitive, les principales exceptions qui peuvent être soulevées par le défendeur ressortent de deux idées principales :

A) Exceptions soulevées en raison de la forme qu'adopte la présentation de la demande.

On considère ainsi :

La nécessité de l’endossement de la réclamation du particulier par le gouvernement demandeur. Cet endos, indé-

(1) Voir notamment les difficultés soulevées à titre préjudiciel par le gouvernement de l'Italie devant la Commission d’arbitrage italo-éthiopienne et leur appréciation dans la sentence dissidente de

MM. de Lapradelle et Potter (Scheveningen, 9 juillet 1935).

pendant de tout formalisme, intervenu entre le dommage et la saisine du juge, est laissé, nous l’avons vu, à la libre appréciation de l'Etat. Tant que l'individu n'aura pas obtenu droit de citation directe en matière arbitrale, le défendeur pourra tirer de son absence un premier chef d'exception. De la même technique en matière arbitrale internationale découle la nécessité des démarches diplomatiques qui, bien que parfois temporisatrices, sont exigées par la jurisprudence internationale (1). Leur absence, caractérisée en cas de non-endossement, peut fournir un moyen de défense préliminaire. De même ordre sont les exceptions de litispendance et de connexité. [Longtemps inconnues dans le droit des gens, inconcevables même en cas de tribunal international établi par accord préalable, ces deux incidents de procédure se sont développés par suite de la création récente des multiples organismes internationaux de médiation, d'arbitrage et de l'institution de la Cour Permanente de Justice Internationale.

M. Witenberg (2) soutient que la question de compétence doit être solutionnée préalablement : c’est ouvrir par là une voie d'exception. Par contre, on a parfois maintenu que le deuxième tribunal devait se dessaisir d’office. Plus souvent les tribunaux arbitraux ont reconnu, par analogie avec le Droit interne, l’autorité tenant à la res judi-

(1) Voir p. 171.

(2) Op. cit. En ce sens, C. P. J. I. (arrêt n° VII) ; voir également une étude de Tenekidès (R. G. D.1., 1929, t XXXVI, p. 212) pour lequel cet arrêt n’est pas pertinent puisqu'il n’y avait pas identité de parties.

cata. Dans le cas Newschwang, le surarbitre pense qu’ «il est nécessaire de discuter ici la valeur de l’exception de res judicata devant un tribunal international d’arbitrage. C’est une règle bien établie de la loi que la doctrine des res judicata s'applique seulement là où il y a identité de parties et de matière en litige. »

Enfin, en cas d’action en réparation à raison d’un fait dommageable, la matérialité du fait, si elle n’est pas établie clairement par l’enquête diplomatique, peut faire également l’objet d’une exception, ainsi qu’en cas de production de pièces intentionnellement falsifiées (1).

Le protocole de la Commission peut imposer aux réclamations diverses conditions de forme dans la présentation et de délai. En général, ces conditions sont entendues largement. Plumley, dans le cas des héritiers Jules Brun (Arbitrages Vénézuéliens), relève les réclamants du vice de présentation informe du cas. Les délais également sont allongés. Dans le cas Yperanga (Brésil contre Bolivie), le surarbitre décide que « la limite du temps de présentation de la réclamation était d'importance secondaire et pouvait être exclue à la volonté du tribunal, qui, en conséquence, prendrait connaissance de la réclamation ». L'inobservation du règlement de procédure est parfois considérée comme sans effet (Meringhac) mais s'impose de plus en plus à mesure que s'affirme le caractère juridictionnel et l'importance qu’il revêt en raison de l’absence d'une procédure régulière (communications de pièces,

(1) Cas Angarica (Moore 2622) ; M. Lowndes, surarbitre.

moyens nouveaux) et l'impossibilité d'appel en Droit international. Les Tribunaux Arbitraux Mixtes se sont orientés en ce sens, et la Cour Permanente de Justice Internationale fait abstraction des conditions de forme « dans les limites raisonnables ».

N'y aurait-il pas un autre moyen à déduire de la prescription du droit réclamé ? Bien què ceci amène à envisager le fond même de l'obligation (nature et source de la créance), cette exception semble avoir été assez communément admise, au moins en matière de dettes d’origine privée, sans qu’on ait pu d’ailleurs s'entendre sur son fondement. Alors qu’on professe couramment qu’une intervention diplomatique pour une créance prescrite favoriserait injustement l'étranger au détriment du national, M. Strisower considère que l’inaction prolongée de l'ayant droit enlève toute base au droit de protection de l'Etat. Dans quelques affaires, la jurisprudence arbitrale connut la question : dans le cas John H. Williams Hopkins, déféré à la Commission mixte de Washington (1889-91) la prescription fut admise, car il s'agissait, dit-on, d’un contrat de gestion (fourniture de glaces). Dans le cas des fonds pieux de Californie, à la réclamation des Etats-Unis pour nationalisation des biens des Jésuites résidant au Mexique, ce dernier Etat soutint que le litige était d’ordre privé et les deux gouvernements se bornant à appuyer les demandes présentées, la prescription devait jouer. La Cour de La Haye admit le caractère international.

B) ÆExceptions correspondant aux conditions d'ouverture de l’action en protection diplomatique.

La nationalité de l'individu réclamant peut faire l’objet d’une exception, car, pour contesté que soit le lien de nationalité à un moment quelconque de la période critique, tombe la réclamation étatique. Objectera-t-on qu’une Commission arbitrale est obligée de respecter une décision qui, émanant du juge interne, possède l’autorité de chose jugée et s'oppose à toute nouvelle action ? C’est, avant la lettre, opposer l'exception de juridiction domestique. Généralement repoussée (1), les Commissions ont contre elle argué de l'égalité des parties ou de l’acceptation par les réclamants de la juridiction de la Commission, emportant par là même obligation de ne produire que des preuves vraies et non pas considérées comme telles en vertu d’une fiction posée par le Droit interne (2).

Outre sa condition de nationalité, le réclamant, par le truchement de son Etat, doit justifier de l’épuisement préalable des voies de recours internes. De cette obligation se déduit un moyen d’exception souvent d’ailleurs écarté par compromis ou admis seulement par corrélation avec les faits de la cause, si, par exemple, son absence obscurcit l'affaire ou empêche d’en apprécier les éléments de fond.

Tenant compte soit de la règle de juridiction domesti-

(1) Affaire précitée de la Betsey; affaire Phare (Moore 4871).

(2) Affaire Medina ; de Lapradelle et Politis : Recueil des Arbitrages Internationaux (t. IT, p. 164).

que, soit de la nature de certaines exceptions touchant au fond de l'affaire, des auteurs ont été tentés de créer un large moyen d'irrecevabilité s’appuyant sur la nature du différend. De là procèdent les essais de dissociation des litiges en nationaux ou internationaux, juridiques ou politiques, — cette dernière distinction courante dans les traités d'arbitrage actuels: art. 3 et 38 des actes finaux de la Conférence de La Haye; art. 36 du statut de la Cour Permanente de Justice Internationale; Acte général d’arbitrage de Genève; Traité de Locarno; Pacte de la Société des Nations (art. 13). Ces essais ont été critiqués. L'activité étatique se glissant partout sous la directive internationale, et l'Etat n’intervenant au besoin que pour des fins procédurales, distinguer entre litiges étatiques ou internationaux est vain. Plus générale, certes, et défendable est la notion de litige juridique opposée à celle de litige politique, bien qu’elle n’ait pas échappé à la critique doctrinale (1) et que l’Acte général de Genève ait cherché dans la mesure du possible à en réduire les inconvénients. Depuis longtemps, les tribunaux arbitraux ont également admis que l'individu ne peut se plaindre de décisions politiques (2) prises par un Etat dans l’exercice de sa souveraineté. Sans entrer à ce sujet dans une controverse qui nous conduirait loin de notre matière, constatons que le développement de la justice internationale doit contribuer

(1) Lauterpracht, notamment dans Cours à l’Académie de Droit

International (1930, IV, 592).

(2) Cas Faber (Arbitrages Vénézuéliens, 1903) : Cas Oronico (Barge, surarbitre).

à amenuiser ce domaine de la juridiction réservée, en réalité refuge des Etats mauvais plaideurs.

En matière internationale se retrouvent les caractères de l'instance en recevabilité de Droit interne : spécialité, préliminarité du débat. La spécialité se déduit de la présupposition de l'existence de l'obligation et de son objet limité. Dans son jugement sur la recevabilité, le juge évite de prendre parti sur la valeur intrinsèque de la demande [toutefois, des exceptions peuvent être relevées : affaires Sandoval (1), Dundley Foulke (2) et Brun (3)]. Cette exigence peut être atténuée en raison de la nécessité de discuter des questions de fait liées étroitement aux précédentes (date des actes établissant la nationalité, endossement de la réclamation). Mais l’appréciation des éléments de fond sera limitée aux strictes nécessités objectives (Cour Permanente de Justice Internationale, arrêts VII et X).

Non moins net est le caractère de préliminarité; de tous temps, l'exception a fait l’objet d’un débat distinct avant tout jugement sur le fond (4). Dans l'affaire Médina, déjà citée, soumise aux Commissions Etats-Unis/Costa- Rica de 1862, la subsidiarité à la question de fond et, en conséquence, la préliminarité de la question de recevabilité, est affirmée par la forme conditionnelle, « à supposer que les réclamants eussent été citoyens des Etats-Unis

(1) Commission de 1868 Etats-Unis/Mexique.

(2) Commission Etats-Unis/Espagne.

(3) Commission franco-vénézuélienne 1902.

(4) Commission anglo-américaine de 1853-1855 (affaire Kerford et Jenkins c/ Etats-Unis; affaire emprunts du Texas).

... une autre question se fût posée... ». Certaines autres Commissions, en vue de restreindre les débats préliminaires, limitent l'exception de recevabilité à la seule question de savoir si un traité antérieur n’a pas éteint la réclamation, l’accord des agents seuls pouvant soumettre tout point quelconque à une procédure préliminaire. Les Tribunaux Arbitraux Mixtes reviennent à leur tour à la recevabilité, conçue comme ensemble de moyens préjudiciels sans incidence au fond. Parfois même des défenses qui eussent trouvé leur place normale sous forme reconventionnelle sont jugées avant le fond. Le Tribunal arbitral franco-espagnol du 29 mai 1923 va plus loin et permet au défendeur de contester l’arbitralité de la demande (donc l’existence même de l'obligation) par voie préliminaire parce que, la contestation n'étant qu'indirecte, l’arbitre la rattache à la recevabilité. Débordant ainsi le cadre rationnel des moyens d’exception, la jurisprudence internationale (art. 38 du statut de la Cour Permanente de Justice Internationale) rapproche l'exception de recevabilité de la demande reconventionnelle en disant que, sur instance introduite par requête et après présentation du mémoire du demandeur, le défendeur peut, dans les délais du contre-mémoire, faire un acte « introductif d’exception », tout en réservant la préliminarité aux seules questions préjudicielles sans incidence au fond (affaire Mavro-

matis) (1).

(1) En ce sens, M. Anzilotti, lors de la révision du statut de

la Cour.

En règle générale, relèvent, semble-t-il, du moyen générique de recevabilité, toutes exceptions, à proprement parler, ainsi que celles autorisées par des textes formels ou s’apparentant, selon l’esprit des arbitres, à la notion de recevabilité. De ce chef s’accuse le rôle des commissaires dans la juridiction arbitrale internationale, rôle qui s’accroît encore plus si on':leur donne droit d’exciper d'office de l'exception. Deux tendances semblent sur ce point se partager à peu près également la jurisprudence internationale. Dans la première, établie strictement sur la raison d’être de cet artifice de procédure (sauvegarde rapide du défendeur), seul le défendeur peut exciper du moyen, et il y peut renoncer soit expressément, soit tacitement par l’écoulement d’un certain délai avant d'aborder le fond (1). Le projet de règlement de la Cour Permanente de Justice Internationale élaboré le 6 mars 1922 par le Comité des juristes, adopte cette solution, sans toutefois préciser de date ultime pour le soulèvement de l'exception. L'autre tendance accentue le caractère judiciaire, soutient qu'il est arbitraire de présumer qu’un gouvernement défendeur puisse renoncer à une exception et que l'arbitre dirige les débats. Or, tous moyens reposant également sur le droit international, il n'appartient pas au juge de faire une échelle de leur valeur. Sous réserve des dispositions du compromis, 1l doit en exciper d'office à défaut du défendeur négligent. Tel est le raisonnement soutenu par les Tribunaux Arbitraux Mixtes et la Cour Permanente de

(1) Commissions vénézuéliennes de 1903 (affaire Daniel).

Justice Internationale en matière de procédure par défaut (art. 53).

Des explications qui précèdent se dégagent les effets du jugement statuant sur la recevabilité. Si la recevabilité a été conçue comme la méthode applicable au gré du défendeur à tout moyen sans égard à sa nature, les décisions qui l’admettent emporteront perte définitive du droit réclamé toutes les fois que le moyen admis sera de fond. Lors même que la recevabilité est apparue dans les travaux du tribunal comme une notion groupant tous moyens juridictionnels sans incidence au fond, la perte définitive du droit réclamé résultera des décisions se prononçant sur les moyens qui, tels certains « demurrers » et les fins de non-recevoir, s’opposant à la demande sans engager ouvertement le conflit avec elle, ne se rattachent guère à l’exception que par le terrain sur lequel se place celui qui en excipe (nationalité qualifiée, conduite fautive, extinction de la réclamation, toutes décisions définitives). Seules n’affecteront pas la demande, la laissant intégrale, les décisions qui ne touchent que les conditions de forme proprement dites, tenant à la recevabilité de l’organisme judiclaire. Encore faut-il réserver l’effet du jugement sur les clauses d'extinction des réclamations antérieures non présentées.

Si, au contraire, le jugement préliminaire écarte le moyen d'irrecevabilité, il ne fait qu'ouvrir le débat au fond et constitue un incident de procédure, une étape du juge dans l’accomplissement de sa mission. Quant aux arguments évoqués et effleurant le fond, ils ne permettent pas de pré-

sumer de l'existence de l’obligation réclamée et ne lient ni Juge ni parties.

Ainsi concu, le moyen de recevabilité, ouvrant un vaste champ aux exceptions les plus diverses, est susceptible de devenir le réel domaine d’action de la protection diplomatique sur le plan judiciaire, puisqu'il permettra, par une procédure sommaire, la vérification des conditions mises à la réclamation étatique. Il conviendrait seulement d’en préciser les données relativement à la clause Calvo, par exemple, et d’en accroître le domaine corrélativement à l'admission de l'individu devant les tribunaux internationaux.