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diplomatique ou armée qui peut s’en suivre offense la souveraineté du pays de résidence, elle constitue par ailleurs le frein coutumier à l’exercice illégal de la souveraineté territoriale (1) conçue non pas, ainsi que nous l’avons vu, comme le droit d’agir en pleine indépendance, mais comme la présomption que chaque disposition interne d’un Etat est en conformité de la loi internationale. Si forte est cette présomption, qu'avant que chaque nation intéressée puisse s’interposer en faveur de son national, elle doit d’abord établir une raison suffisante de croire que ce dernier ait été privé d’un des droits que lui reconnaît la loi internationale. Quand cet élément de doute existe, il est suffisant pour renverser la présomption de légalité de l’action du souverain et la situation est inverse, l'Etat plaignant ayant maintenant de son côté la loi internationale qui lui permet de faire valoir ses droits (2) ; tel est le fondement classique du droit d'intervention de l’Etat en faveur de son national expatrié, fondement que les auteurs rappellent tous à l’envi (3).

(1) L'auteur anglais Hall note très bien cette balance entre la souveraineté territoriale et le droit des autres Etats à protéger leurs nationaux. Par ailleurs, la limitation à la souveraineté interne de l'Etat à raison de ses obligations internationales a été mise en valeur dans nombre d'articles du projet de codification du Droit international (Conférence de La Haye, 1930, art. 22, 38, 40, a, b, c).

(2) Intervention in international Law, by Ellery C. Stowell (Washington, 1921).

(3) Le principal champion en est Borchard (op. cit., Rapport à l’Institut de Droit international, session Cambridge, annuaire

Sur cette base, depuis l’éclosion du principe de la souveraineté, le droit d'intervention a vécu et s’est développé. Certes, rare et suspect au temps de l’absolutisme, exercé souvent pour des fins politiques, il s’est modifié au cours des âges. Bénéficiant, dans la notion de souveraineté, de l’évolution que nous avons ci-dessus retracée, 1l s’est acheminé vers un caractère plus juridique, capable de faire accepter à chaque souverain la loi internationale (1). Récemment, toutefois, cette base traditionnelle du droit de protection issu de la souveraineté absolue, établi sur la souveraineté de l'Etat tempérée par le droit des gens, a été mise en doute. Ne peut-on pas, s’est-on demandé, situer la protection diplomatique à un stade supérieur en lui trouvant dans la loi internationale un fondement aussi solide et moins sujet à caution que la vieille théorie de la souveraineté toujours ébranlée, parfois affermie, mais trop souvent prétexte de violences et d’abus de droits ?

SII

Reconnaissance du droit international de l'individu

La science juridique n’a pendant longtemps envisagé l’homme que comme sujet de Droit privé. Livré souvent

(1) John Bassett Moore: American Diplomaticy (1905, 131): « The right of the government to intervene (Interpose) for the protection of its citizen in foreign lands and on the high seas never was doubted : not was such action withheld in proper case. »

à l’absolutisme du souverain local, il ne pouvait prétendre à des droits politiques dont seul le bon plaisir du prince ou les usages de la coutume le faisaient jouir. Loin de nous de croire qu’il était pour cela sans protection contre l'arbitraire; toutefois, il ne lui était donné dans la science du Droit public qu'une place restreinte.

Avec la Révolution française, le principe de la liberté et des droits de l’homme allait opérer sur ce point un changement radical.

Sous une forme plus ou moins large, avec des conditions plus ou moins libérales, l’homme se voit reconnaître droit de cité en matière constitutionnelle; séparation des pouvoirs, liberté de presse, droit de vote, sont les jalons aujourd’hui contestés de cette lente ascension. En matière administrative, peut-être parce que l'individu en ressent moins directement les effets, l’évolution a été plus lente. L'histoire du contentieux administratif en France n’est que l'ouverture progressive aux individus des voies de recours contre l'Etat, et la création de tribunaux de plus en plus indépendants du principe administratif (1). Certains Etats, surtout en Droit anglo-saxon, sont encore loin d’être imprégnés de ces concepts juridiques. Malgré tout, la reconnaissance des droits de l’homme fait son chemin. En matière fédérale, notamment, elle a servi à faire reconnaître au sujet

(1) Certains bons auteurs, Jacquelin en particulier (Cours de Doctorat professé à la Faculté de Droit de Paris, 1931, p. 51, passim) persistent à penser qu’à l’heure actuelle la juridiction administrative française est une hérésie.

de l’un des Etats fédérés les droits généraux garantis par la Constitution fédérale (1).

L'évolution ainsi amorçée en Droit public gagna lentement le Droit international. Longtemps, les groupements étatiques en furent les seuls sujets. L'activité internationale de l'individu ne pouvant s'exercer que sous le couvert de l'Etat dont il ressort, point de place ne lui était directement réservée. Mais, à son tour, ce principe connut des limitations. Vattel, le premier (2), reconnaissait à l'individu des droits que les Etats devaient respecter : « L'Etat, qui doit respecter les droits des autres nations et généralement ceux de tout homme, quel qu’il soit, ne peut donc s’arroger aucun droit sur la personne d’un étranger qui, pour être entré dans son territoire, ne s’est point rendu son sujet. »

Par la suite, les Conférences internationales sur la prohibition de la traite des esclaves, ou l’abolibition de la piraterie, ont mis en valeur les droits internationaux de l’homme soit pour l’inviolabilité de sa personne soit pour celle de sa propriété. La Cour Internationale des Prises,

(1) The privileges and Immunities of state citizenship (Thèse John Hopkins, 1917, Baltimore).

« Un résultat vraiment nécessaire de la vieille doctrine des droits fondamentaux avait été de rendre identique les privilèges et immunités des citoyens des divers Etats et les privilèges et immunités des citoyens des Etats-Unis, avec la conséquence de la soumission de chaque Etat au droit de regard judiciaire et législatif du gouvernement fédéral. »

(2) Vattel, op. cit. (liv. IT, chap. VIII, $ 104).

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instituée par la deuxième Conférence de La Haye, en est, bien qu’oubliée, une preuve. La Convention de Washington du 20 décembre 1907, créant la Cour de Justice Centre-Amérique, lui accorde compétence pour les recours exercés contre les gouvernements par de simples particuliers, après épuisement des moyens légaux offerts dans le pays poursuivi.

La guerre mondiale opéra en cette matière une transformation complète. Les juridictions instituées en son lendemain, en particulier les Tribunaux Arbitraux Mixtes, confirmèrent à l'individu le droit d’ester devant un Tribunal international contre un Etat. Certaines affaires de la Cour Permanente de Justice Internationale ont même fait état de ce droit. Dans l’affaire du Lotus, l’agent français, M. Basdevant, conclut à l'attribution d’une indemnité au lieutenant Desmond arrêté et retenu illégalement par les autorités turques. Dans l'affaire Mavromatis, M. Politis, défenseur de la cause grecque, se présente à la Cour comme mandataire ad litem de son compatriote et non comme agent de son gouvernement. La doctrine ne pouvait manquer de suivre ce mouvement et parfois même de le devancer. MM. Duguit et Krabbe, et surtout MM. de Lapradelle et Politis, se feront les champions, en face

de M. Borchard (1), du droit premier de l'individu. « Quel est le rôle de l'Etat ? dira M. de Lapradelle,

dans une communication à l’Institut de Droit Internatio-

(1) Borchard (R.D.I. et L.C., op. cit., pp. 451-457 et 461).

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nal (1). Postérieur à l’individu, il n’est par rapport à lui qu’un instrument en vue d’une fin. » et le même auteur plaide ardemment le droit des particuliers lésés à propos du paiement des rentes serbes, de prendre la défense de leurs intérêts (2).

De son côté, la Conférence pour la codification du Droit international reconnaît formellement à l'individu des droits internationaux (3).

Plus spécialement dans la matière qui nous occupe, la progression devait se faire sentir. En 1921, l’Institut de Droit International, à sa session de Rome, met à son programme la protection internationale des droits de l’homme. À la session de New-York, en 1929, sur la proposition du spécialiste des minorités, M. Mandelstam, on distingue lesdits droits de deux façons : les droits internationaux reconnus à tous les hommes où qu'ils soient (articles 1” et

(1) Annuaire de l’Institut de Droit International, 1933.

(2) Revue Générale de Droit International (1°° part., 1927, p.496 et sqs.). Cf. également L. Varlez (Recueil des cours de La Haye, annuaire 1927, t. V, p. 168): « Dans un monde où il y a une protection diplomatique à laquelle peut recourir le plus faible des Etats, ne faut-il pas que le migrant maltraité ait aussi un recours qu'il puisse exercer en sa qualité de membre de la société humaine ? ..... Il y a des questions particulièrement graves au point de vue du Droit international que les juristes des anciennes écoles qualifieront d’utopiques... » Dans ce cours est nettement mis en relief le passage de la théorie ancienne de la protection diplomatique fondée sur la souveraineté à celle de l’intervention pour protection du droit international des individus.

(3) Alvarez: Codification du Droit International (Paris, 1931, p. 43).

2° et début du 3°), et les droits internationaux reconnus et protégés dans un Etat donné, en faveur uniquement des nationaux internationalement protégés et justifiant, en cas d'infraction, les protestations et interventions des Etats (article 3° in fine et addenda). La doctrine, par ailleurs, ne reste pas indifférente; l’auteur de l’article « Souveraineté », au Répertoire Pratique Dalloz (tome XI), propose de reconnaître le droit de protection non seulement aux minorités, mais aussi aux individus. « Pourquoi ne pas remplacer ce critère [celui de l’intervention] par celui de droits reconnus à l'individu sur le plan interétatique et nettement délimités ? »

Un cas célèbre de la jurisprudence internationale de l'après-guerre illustre de façon frappante ces principes : Lors de la réforme agraire tchécoslovaque, atteignant les propriétés d'anciens ressortissants hongrois situées dans la Transylvanie et passées sous la domination roumaine en vertu du Traité de Trianon, ces propriétaires, appuyés par leur gouvernement, contestèrent la légalité de cette mesure devant le Tribunal Arbitral Mixte hungarotchécoslovaque dont ils fondaient la compétence sur l’article 250 dudit traité et l'interprétation qu’en avait donnée la Conférence de la Paix. Que cette compétence soit justifiée ou non, la question sort du domaine de notre étude. Malgré, toutefois, qu’après la décision du Tribunal Arbitral Mixte se déclarant compétent, l’agent tchécoslovaque se soit retiré, et que les Puissances alliées aient trouvé un biais pour trancher la question, le fond de l'affaire fut ardemment discuté par les internationalistes.

Certes, la Tchécoslovaquie avait le droit, que personne ne contestait, d’exproprier d’une partie de leurs biens situés dans son territoire, les propriétaires nationaux ou étrangers, mais pouvait-elle le faire sans indemnité ? Pour les nationaux, certes, oui; pour les étrangers également, ont dit certains auteurs (1), car ils bénéficient, au-dessus des recours locaux, de la protection diplomatique, et on ne peut, au surplus, leur reconnaître une situation privilégiée à celle de l'étranger. Mais, leur rétorquait-on, l'étranger vit sur le plan de la loi internationale ? Qu’à cela ne tienne : le droit international ne peut avoir d'effet aussi constant ni aussi large, et, jusqu’à ces derniers temps, chacun n'’était-il pas convaincu que les étrangers sont dans une situation pire que celle des nationaux ? Le progrès ne peut donc consister qu’en l'égalité avec le national, ce qui est le maximum que puisse obtenir la protection diplomatique. Qu'on ne cite pas, au surplus, les résolutions de l’Institut de Droit International (session de Lausanne) , puisque cet organisme ne statue que lege ferenda.

Il est aisé de démontrer que ces arguments sont spécieux, et les tenants de thèse contraire s’y sont essayé avec succès. [Il ne peut s’agir, en l’espèce, de recours local ni même d'intervention diplomatique qui n’aboutirait, en définitive, qu'à la constitution d’un Tribunal chargé de trancher le cas. Au surplus, il n’y a là qu’une question de forme qui ne peut faire oublier le seul point de fond

(1) Revue Générale de Droit International (1929, t. XXXVI,

Jurisprudence internationale).

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véritablement intéressant en la matière: le droit de l’étranger, par comparaison à celui du national, devant des matières sortant de la règle des nations civilisées. Or, sur ce point, il existe un texte : l’article 298 du Traité de Versailles, dont on peut raisonner par analogie, prescrit que si une expropriation sans indemnité intervenait en Allemagne, les biens compris dans l’expropriation que possèderaient les ressortissants alliés seraient compensés par une indemnité. Et ceci réfute de soi-même cet argument « que l'étranger ne peut jamais être mieux traité que le national ». Mais si, il peut être mieux traité que le national, d’abord quand le traitement du national est un traitement inférieur au standard de la civilisation, et ensuite lorsqu'un traitement meilleur que le national lui a été expressément réservé par un traité, ce qui était le cas de l’article 298 du Traité de Versailles (ou du texte correspondant des autres traités) » (1).

Ce cas, et les controverses parfois violentes qu'il souleva, montrent tout le bénéfice que l'individu pourrait recueillir sur le plan international d’une reconnaissance de ses droits, et il permet de comprendre pourquoi, à la session d'Oslo 1932, le projet de protection diplomatique des droits de l'individu rencontra une aussi vaste opposition.

L'Institut de Droit International ayant mis à l’ordre du jour de ses travaux l’étude de la protection diplomatique, confia la rédaction du rapport préliminaire au maître

(1) De Lapradelle (cours déjà cité, 24° leçon, p. 23).

incontesté de la question, le Professeur Edwin M. Borchard. Ce dernier présenta son rapport à la dix-neuvième Commission à la session de Cambridge (1). Il se basait, citant Vattel, sur la notion primitive de l’organisation du clan et sur le principe que quiconque fait subir un dommage à un citoyen d’un autre pays lèse l'Etat qui doit protéger son ressortissant en exigeant réparation et garantie. La discussion du lundi 3 août, en séance plénière, portant sur un point que nous étudierons ci-après, permit à M. Politis de s’élever contre ce principe qualifié de théorique, d’artificiel et de suranné, et de proposer, sinon de reconnaître à l'individu le droit personnel de soutenir lui-même ses intérêts, du moins d'établir des règles plus libérales pour qu’un Etat puisse prendre en mains la réclamation. La question fut renvoyée à la session suivante.

À Oslo, en août 1932, M. Borchard présenta un rapport supplémentaire s'inspirant des mêmes idées. A la séance du 18 août, M. de Visscher critiqua ce fondement, le gouvernement n'intervenant que pour des fins procédurales et non pas seulement pour le dommage qu'il a subi en la personne de son ressortissant. Citant les décisions de la Cour Permanente de Justice Internationale dans l'affaire des emprunts serbes et dans l’affaire Mavrommaüs, 1l demanda que le principe du fondement de la protection diplomatique soit réservé; que, toutefois, il soit laissé comme base l’idée d’allégeance, l’Institut s’en remet-

(1) Annuaire de l’Institut de Droit International 1931 ( vol. I, p. 256).

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tant à sa Commission de l’accès des particuliers aux juridictions internationales.

Cette opinion, appuyée par M. de Lapradelle (1), fut approuvée par une partie des membres, et finalement le projet de la Commission fut rejeté par 29 voix, contre 27 et 6 abstentions.

L'intérêt que présente le fondement de la protection diplomatique apparaît surtout à trois points de vue, que nous retrouverons à maints endroits de cette étude :

Au point de vue des conditions de nationalité, car il est évident que, fondée sur l’idée du droit individuel, la protection diplomatique doit être sensiblement plus libérale que si l’on s’en tient à l’idée de défense sociale (2). Au point de vue du caractère de l’action de l'Etat : on peut se demander si, fondant la protection diplomatique sur l’idée de droit individuel, le gouvernement intéressé aura encore liberté d’agir à sa guise sans consulter son

(1) Les idées de M. de Lapradelle exposées à l’Institut de Doit International se résument ainsi :

« a) Elaboration d’une convention comportant création d’un organisme judiciaire ouvert aux particuliers. À défaut de la Cour pernamente de Justice internationale, prolongation de l'institution des Tribunaux arbitraux mixtes.

« b) Affirmation avant toute procédure répréssive que la protection diplomatique est un devoir pour l'Etat, devoir juridique découlant des droits internationaux de l’homme. »

(2) Ci-dessous, Il° partie, p. 64 et sqs. — Il y a lieu de noter que l’Institut de Droit International n’a pas ouvert un large débat sur la protection diplomatique, mais en a critiqué le fondement uniquement à propos des règles de nationalité.

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sujet. Enfin, si, à l'heure actuelle, le fondement dominant permet à l'Etat de distribuer à sa guise les fonds provenant de l'indemnité, on peut se demander si, en cas de changement, l'individu n’obtiendrait pas droit de contrôle sur cette répartition, ce qu'à peu près unanimement les Tribunaux lui refusent à l'heure actuelle.

L'intérêt qu'il y a à préciser le foñdement de la protection diplomatique n’est donc pas mince, et on comprend que les arguments se soient affrontés de part et d'autre.

En faveur du fondement traditionnel, on a invoqué, à la suite de M. Borchard (1), qu'il s’imposait en raison de la pratique constamment suivie et depuis des siècles par les Chancelleries. N'y aurait-il pas quelque audace à innover en une matière où les diplomates ont forgé lentement des règles s'appliquant à les rendre équitables et acceptables pour chacun ?

De plus, par les exigences imposées, cette théorie évite les fraudes, les changements de nationalité en vue d’obtenir la protection d’un Etat puissant, et par là les conflits diplomatiques.

En faveur du droit de l'individu, la nouvelle école a fait valoir qu'il y avait là un acheminement vers un stade supérieur de justice internationale où chaque individu pourrait citer librement devant un Tribunal international l'Etat auteur du dommage. L’une des meilleures expressions de cet argument a été donnée par le rapporteur des litiges

(1) Borchard (R. D. I. et L. C., op. cit., pp. 442 et 444).

anglo-espagnols dans la zone marocaine (1). Après avoir noté très exactement le conflit de la souveraineté territoriale et du droit individuel et la prédominance à peu près générale du premier élément, il spécifie que, dans certains cas, la souveraineté doit céder le pas à l'intérêt de protection des ressortissants d’un Etat, car le refuser serait, dit-il, « désarmer le Droit ‘international vis-à-vis d’injustices équivalant à la négation de la personnalité humaine ». C’est affirmer nettement la sauvegarde des droits de l’homme comme critérium définitif de la protection diplomatique.

On peut ajouter, d’ailleurs, que par l’absence de règles aussi strictes, cette théorie permet une plus grande liberté d'appréciation au Tribunal arbitral et l’autorise à tenir compte de circonstances de fait (2).

Mais, à ces arguments, les auteurs traditionnalistes n’ont pas manqué d’opposer leurs objections. Invoquant tout d'abord la crainte que des conditions si libérales ne rendissent les gouvernements trop prompts à présenter des réclamations mal étudiées, ils ont agité l’épouvantail de la tension diplomatique. Si, comme M. Politis le propo-

(1) Accord anglo-espagnol du 20 mai 1923. Rapports anglais rédigés par Max Huber.

(2) Nous laissons ici volontairement de côté les arguments que l’une ou l’autre école ont opposés, à la session de l’Académie de Droit International d’Oslo, sur la règle de continuité de la nationalité et qui mettent en jeu le fondement de la protection diplomatique. Ils nécessitent l'étude préalable de ladite règle. Cf. cidessous, p. 121.

sait, on cherchait le moyen de déceler la fraude, ils ont fait ressortir la quasi-impossibilité de la prouver sûrement (1).

Ces arguments ne sont pas sans réplique, Il est possible, en effet, de faire valoir que l'Etat, dissociant la réclamation de l’idée d'atteinte à son prestige, sera moins porté à y voir un outrage personnel. Il aura donc plus de liberté, le chauvinisme ne s’y mêlant pas, pour abandonner, s'il y a lieu, la réclamation qu'il présentait.

D'autre part, il est permis de croire que si la fraude est difficile à déceler par un seul critère, elle peut résulter dans nombre de cas de l'impression d'ensemble de la cause et des circonstances y exposées. Et, d’ailleurs, à supposer qu'elle existe, ne faut-il pas, au risque de favoriser parfois les intrigants, que l'individu obtienne enfin la justice qui lui est due ? Car, et c’est là, semble-t-il, la solution vers laquelle l’avenir doit s'orienter, quel que soit le fondement de la protection diplomatique, elle doit se dépouiller de ses vieilles attaches politiques pour revêtir l'aspect traditionnel de la lutte pour le droit devant le juge. Que ce soit là le but suprême, nul ne le conteste. « Le remède est plutôt, dit M. Borchard lui-même, de réduire la nécessité et les occasions de la protection diplomatique en autorisant les individus à poursuivre les Etats étrangers devant un Tribunal international. »

(1) Cf. Borchard (revue déjà citée, pp. 455 à 490).

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