II

Caractère de l'intervention de l'État

La protection diplomatique n’est pas encore parvenue à ce stade. Pour’ autant qu’elle existe à l’heure actuelle et qu’elle reste du domaine étatique, se pose la question du caractère qu'elle revêt. En d’autres termes, à quel titre l'Etat agit-il lorsqu'il intervient en faveur de son national : se borne-t-il à prendre en mains sa réclamation, ou, suivant l'expression si forte de la langue anglaise, épouse-t-il, fait-il sien le tort fait à son sujet, ce qui entraîne le droit de disposer de l'instance à son gré? Corrélativement, existe-t-il internationalement une obligation pour l'Etat de prendre en mains la défense de son ressortissant ? Question étroitement liée aux précédentes, et à laquelle, pour répondre, la nécessité de prendre parti sur le fondement de l'intervention s'impose.

Toutefois, il semble qu'à ce sujet — peut-être parce que la pratique est assez nette — la discussion se soit moins attachée.

Si nous nous reportons au rapport précité de M. Borchard, la réponse est formelle. La protection diplomatique n’est pas un droit du citoyen, mais une pétition de grâce, un privilège de l'Etat, et par là un recours extraordinaire; revenant sur la question dans la Revue Rollin Jacquemyns (article précité) , le savant auteur affirme: « La protection diplomatique n’est pas un droit subjectif, mais un

privilège extraordinaire (1) »; en déduisant la conséquence normale, il ajoute : « Il [l'Etat] n’a nullement le devoir, vis-à-vis du particulier et des Etats étrangers, de poursuivre une réclamation (2). »

Bien que, dans son principe, l'opinion de M. Borchard semble à peu près universellement suivie (3), toutefois la

(1) Op. cit., p. 455.

(2) Op. cit., p. 440. — Cf. également Diplomatic Protection of Citizens Abroad (pp. 13, 399, 400) : le texte dit que l'Etat qui exerce la protection diplomatique est « warranted by international law in coming to his assistance and interposing diplomatically

in his behalf ».

(3) Je dis à peu près, car J.-B. Moore (American Diplomacy, 1905) a toujours considéré la protection du national comme un droit du citoyen que le gouvernement doit soutenir aussi loin que l’intérêt supérieur de la nation le lui permet. Sir Travers Twis (Law of nations, vol. II, p. 5) est encore plus net et considère qu’une nation ne peut omettre d’insister sur les droits de son national qui seraient lésés par une autre.

Voir également la lettre du Secrétaire d'Etat des Etats-Unis Webster au Ministre à Mexico, Thomson, à propos des mauvais traitements infligés à Franklin Coombs et autres en 1841. « Mais leur devoir [des Etats] d'intervention devient impératif dans les cas affectant leurs citoyens. » Il est vrai qu’on peut répondre qu'il ne s’agit en tous cas que d'obligation morale sans sanction juridique dans la législation interne.

Si Pradier-Fodéré (Cours de Droit diplomatique, t. I) dit bien que « le droit qui appartient à tout Etat de protéger ses nationaux à l'étranger est non seulement un droit mais un devoir », et s’il reconnaît même à l'agent diplomatique le droit d'intervenir d’office dans certains cas, la même réponse peut lui être faite, le droit administratif français classant la protection diplomatique dans les actes discrétionnaires soustraits au contrôle juridictionnel.

Cf. article de Demange dans Clunet (1875, p. 93). En sens

question, formulée en des termes aussi généraux que ceux de savoir si l'Etat poursuit son droit propre ou celui de la personne intéressée, ne comporterait vraisemblablement pas de réponse catégorique. Ainsi en juge l’opinion plus nuancée de M. Arnold Raestad (1) : « Si, déclare-t-il, l'Etat, en intervenant en faveur dé son sujet, exerce son droit propre, on ne peut toutefois faire entièrement abstraction du statut de la personne intéressée », et, reconnaissant que le stade idéal serait celui où le national citerait directement l'Etat étranger devant un Tribunal international, cet auteur constate que la procédure actuelle, en faisant également de la demande l'affaire de la personne intéressée, garde le mérite de ne pas enfermer les règles courantes dans une rigidité telle qu’on ne les puisse plus que diffcilement modifier.

Le surarbitre Parker, de la Mixed Claims Commission, ne dit-il pas lui-même : « La théorie de Vattel, qui fait de l’offense à un ressortissant une offense à l'Etat, ne doit pas nous empêcher de voir que le but de la réclamation diplomatique est toujours d'obtenir une réparation en faveur d’un particulier lésé. » ?

Plus affirmatif encore est M. Rollin, qui, lors de la

contraire, art. 112, cit. 2 de la Constitution allemande de 1919.

Projet de Convention de codification de Droit international américain (Washington, 1925, art. 2). « Les conditions dans lesquelles une République américaine peut accorder la protection diplomatique relèvent exclusivement de sa législation intérieure. »

(1) Revue de Droit International (n° 2, 1933) et tirage à part (p. 14).

Ve

discussion, à l’Institut de Droit International, du rapport de M. Borchard sur la protection diplomatique, a développé les avantages d’une formule d'intervention objective sans droit propre de l'Etat, dont le principal intérêt serait de présenter une construction autonome du Droit international, l'Etat remplissant alors une fonction du droit des gens, indépendante du point de savoir s’il a été lésé ou non. Nous sommes loin du privilège étatique de M. Borchard ! Quoi qu’il en soit, de cette coexistence de deux intérêts en l’exercice de la protection diplomatique découlent de nombreuses conséquences. Il ne nous appartient que de les énoncer ici, car nous les retrouverons au cours de cet ouvrage.

On reconnaît généralement à l'Etat un droit discrétionnaire sur la matière en litige, pour intervenir sans même que la personne lésée l’ait sollicité d’agir, insister, se désister de l’action ou transiger.

Mais, en sens contraire, l’action de l'Etat ne peut aboutir à faire revivre le droit de l'individu lésé s’il est éteint par prescription, et la somme obtenue à titre de réparation doit être versée à la personne intéressée (bien que cette seconde solution soit déniée par certains internationalistes qui ne chargent l'Etat que d’une obligation morale).

Ce sont, 1l n’est pas besoin de le dire, les auteurs traditionnalistes qui laissent entière liberté à l'Etat. Leur position, reconnaissons-le, est forte. La Cour Permanente de Justice Internationale semble leur avoir donné raison. Dans l'affaire Chorzow (jugement A. 17, p.27), la Cour ne dit-elle pas : « Les droits ou intérêts dont la violation

cause un dommage à un particulier se trouvent toujours sur un autre plan que les droits de l’Etat auxquels le même acte peut également porter atteinte. Le dommage subi par le particulier n’est donc jamais identique en substance avec celui que l'Etat subira; il ne peut que fournir une mesure convenable de la réparation due à l'Etat. » Et ces mêmes auteurs peuvent arguer également des idées dont s’inspirèrent les auteurs de la Mixed Claims Commission United States and Germany, créée en vertu des stipulations du Traité de Berlin, du 25 août 1921. La procédure suivie devant cette Commission montre en effet le peu de part qu'y ont les réclamants. Présentées par des agents de chacun des pays en litige, les réclamations sont soutenues par lesdits agents devant les arbitres sans que les particuliers interviennent. « On est resté fermement attaché, dit J.C. Witenberg, au principe traditionnel du Droit international, à savoir que seul l'Etat étant sujet de Droit international, seul il peut agir en justice pour le compte de ses nationaux et présenter leurs réclamations (1). »

Mais, par ailleurs, dans les Tribunaux Arbitraux Mixtes, institués en vertu des traités de paix entre les diverses nations belligérantes autres que les Etats-Unis, le rôle réservé à l'individu est plus étendu et on lui reconnaît le

(1) J. C. Witenberg, Commission mixte de Réclamation germano-américaine (t. [, Introd., p. 11). — Cf. également Decis. Adm. n° | : « Quoique agissant pour le compte de leurs citoyens respectifs, les gouvernements sont les véritables parties aux arbitrages internationaux. »

Ses

droit de soutenir sa réclamation soit en personne, soit par tiers, avec l'appui et sous le contrôle de l’agent de son propre gouvernement (1). Ce dernier mode semble contenir en germe la solution transactionnelle de l'avenir orientant la procédure de protection diplomatique vers un mode judiciaire, réservant les droits de l'Etat requérant mais élargissant le rôle de l'individu. Il est permis de penser qu'’ainsi l'individu serait mieux garanti et que les conflits seraient tranchés plus impartialement, les Etats, relégués au second plan, y introduisant moins d’amour-propre national.

Nous reprochera-t-on de n’offrir que ce vœu vague et de ne proposer comme conclusion à ce débat sur le fondement, et par là sur le caractère de l’action diplomatique, aucune réponse précise ? Peut-être, mais, devant l'avenir qui s'ouvre, devant les tendances parfois si diverses qui s'affrontent, ne faudrait-il pas, selon nous, chercher d’abord la raison profonde de ces divergences dans le caractère des races qui peut conduire les unes à sacrifier

(1) « C’est donc une instance internationale en ce sens qu’elle met en présence, d'une part comme défendeur un Etat, d'autre part, comme demandeur un particulier. .... Ici, c'est le ressortissant qui se présente lui-même. Le progrès de cette forme de Tribunaux arbitraux, c’est que, dans une instance en responsabilité internationale contre un Etat, l’accès du prétoire s'ouvre directement à un particulier. ..... Ces tribunaux arbitraux mixtes réalisent cependant un grand progrès en ce sens que, pour la première fois, ils ouvrent l'instance internationale en responsabilité d’un Etat aux particuliers victimes d’un acte de puissance publique pris par cet Etat en violation de leurs droits personnels. » (De Lapradelle, cours déjà cité, 24° leçon, pp. 7 et 8.)

l'individu au droit suprême de l'Etat, et les autres à exalter dans la même organisation sociale sa finalité individualiste ? S'il en était ainsi, il ne nous resterait plus qu’à espérer dans la raison humaine, car le débat se serait élargi vers des normes antithétiques et partant éternelles.