NATURE JURIDIQUE DE LA FONCTION DES OFFICIERS DES RÉSERVES

SECTION I

Les oïficiers des réserves agents au service publie

Nous avons dit, au cours de l'introduction qui précède, que les officiers de l’armée active devaient être considérés comme des agents de l’État, en raison de leur collaboration à un service public par excellence, celui de la défense nationale. Nous croyons devoir préciser dans quel sens nous entendons cette expression d’ «agent de l’État, d'agent au service public». Nous adoptons la définition qu’en a donnée M. Duguit dans son livre intitulé : L'État, les gouvernants el les agents. Pour lui, alors que les gouvernants formulent la loi et les règlements, les agents ont pour mission de remplir, sous l’autorité, le contrôle et la surveillance de ces derniers, certaines charges dans l’État; ce sont eux qui, le droit objectif une fois créé ou constaté par les gouvernants, interviennent dans le domaine du droit subjectif, entrent en

contact avec les individus, prennent les décisions particulières (1).

Cette notion s'applique très exactement et de toute évidence à l'officier de l’armée active. Exerçant, au nom de l'État et dans l'intérêt public,une portion d'autorité, ayant le pouvoir et le devoir d'imposer, dans ce but, sa volonté à ses subordonnés, de leur donner des ordres et d’en assurer l’exécution, usant au besoin envers eux de mesures de coercition, nul plus que lui ne revêt le caractère et ne répond à cette qualification d’agent de l'État, d’agent au service public. On peut donc dire, comme le fait M. Laband (2), que «la fonction exercée par lui dans l’armée est, au sens juridique, une fonction d'État».

En ce qui concerne les officiers des réserves, la question peut, au premier abord, paraître moins facile à résoudre; Ja solution cependant ne saurait non plus faire de doute. Pendant leurs périodes d'activité, ces officiers sont, de par les règlements, assimilés d’une façon générale aux officiers de l’armée active. Ils jouent un rôle absolument identique, ils ont les mêmes obligations et les mêmes droits; comme eux ils sont soumis à l’autorité de leurs supérieurs et sous la surveillance de ceux-ci ils doivent agir de la même façon; comme eux ils ont non seulement le droit, mais le devoir d'imposer à leurs subordonnés cerlaines tâches, d’user, s’il le faut, à leur égard, de sanctions disciplinaires. Les actes accomplis tant par les officiers de l’armée active que par les officiers des réser-

(1) P. 362 el 366-367. Voir également sur ce point : G. Jèze, Principes généraux du droit administratif, p. 23.

(2) Laband, Droit public de l Empire allemand, {ome V, p. 318.

ves en activilé de service sont par conséquent absolument de même nature. Quelle raison y aurait-il done de différencier la fonction des uns de celle des autres?

La difficulté provient du caractère temporaire, passager de la fonction remplie par les officiers des réserves, caractère que nous avons déjà signalé. Seul le fait que leurs camarades de l’armée active en sont investis à Litre professionnel, Landis qu’eux la remplissent seulement par occasion, pourrait faire douter qu'il y ait identité de nature juridique entre celle des uns et celle des autres.

Mais il est parfaitement inutile qu’une fonction soit exercée perdant un temps assez long, constitue ure carrière el soit, d'autre part, l’objet de l’occupation principale de celui qui l’exerce pour qu’on attribue à ce dernier le caractère d’agent au service public (1). Les maires, les conseillers généraux et en général tous les membres des assemblées électives ne peuvent considérer leur fonction comme constituant pour eux une carrière; le fait qu’elle est essentiellement temporaire n’en change cependant en rien la nature. Il en est de même de cette autre circonstance qu’une fois les devoirs de leur fonction publique accomplis, rien ne leur interdit de consacrer le surplus de leur temps à d’autres occupations d’un caractère public ou privé. Tout cela n'empêche pas que ces personnages élus, que ces maires, que ces conseillers généraux... ne soient, à ce Litre, ni plus ni moins que des agents au service public. Il n’y a pas de raison pour qu'il n’en soit pas de même des officiers des réserves.

(1) Duguit. op. cil., p. 418 et 421. — Jéze, op. cil., p. 272. Éléments du droit public el administralif, p. 39,

D'ailleurs, nous le verrons, la situation qui est faite à ces derniers présente un certain caractère de permanence et implique des garanties. On doit donc leur reconnaître le caractère d’agents au service public, bien qu’ils n’exercent leur fonction ni professionnellement, ni exclusivement.

Cependant il pourrait peut-être paraître nécessaire d'introduire ici une distinction et d’ajouter, après avoir posé en principe que les officiers des réserves sont des agents au service public quand ils sont en activité de service, qu'ils perdent cette qualité une fois rendus à la vie civile. L'exemple des jurés pourrait être invoqué en faveur de ce raisonnement; en effet, si les jurés sont appelés à remplir une fonction publique et jouent incontestablement le rôle d’agents de l'État (1), pendant les courts instants où ils exercent leur éphémère magistrature, ils dépouillent, et souvent pour toujours, aussitôt l’audience levée, tout caractère public. « Cette fonction, a-t-on dit (2), ne leur est pas déférée pour être attachée à leur personne comme une qualité et capacité professionnelles; elle reste au palais de Justice pour leur être confiée seulement pendant les heures qu’ils ont à passer là». On pourrait donc prétendre que les officiers des réserves sont dans le même cas et en fait on l’a soutenu. On

(1) « Que le juré soit un agent de l'État cela nous paraît incontestable. Il accomplit sous l’ordre el sous le contrôle des gouvernants une fonction qui est certainement d'ordre étatique » (Duguit, op. cil., p. 401). Le fait qu’il n’est investi d’un service que pendant une période très courte, dit encore M. Duguit (id., p. 421) ne l'empêche pas d’être un agent de l'État,

(2) Otto Mayer, Le droit administralif allemand, tome IV, p. 18 et n°3

a dit et répété, dans des discours parlementaires et dans des articles de presse, que, pendant le temps où ils ne sont pas en activité, les officiers des réserves redeviennent de simples citoyens et que rien alors n'autorise à porter atteinte en quoi que ce soit à la plénitude de leurs droits individuels, à les soustraire au régime qui de droit commun s'applique aux simples particuliers, que l’autorité militaire en somme n’a plus dans ce cas aucun droit sur eux et qu'il en sera ainsi jusqu’au jour où, retournant sous les drapeaux et reprenant leur fonction, ils redeviendront officiers des réserves.

Adopter une telle théorie serait une grave erreur; nous aurons l’occasion de montrer plus loin les dangereuses conséquences qu’elle entraînerait au point de vue pratique (voir chap. VI) et l’inconvénient qu'il y aurait à la laisser se répandre dans l’esprit du public. Mais tout en restant sur le terrain purement juridique, il est, croyons-nous, facile d’en saisir toute la fausseté et il est aisé de démontrer que les officiers des réserves, même lorsqu'ils ne sont pas en activité de service, restent officiers des réserves.

Lorsqu'ils sont dans leurs foyers, les officiers des réserves conservent leur titre d’officier, ils gardent, nous le verrons, et sous certaines restrictions, le droit de le porter et de s’en prévaloir. Ils conservent, nous le verrons également, la faculté de revêtir, dans certains cas, leur uniforme. Non seulement ils doivent toujours être prêts à remplir leur fonction, non seulement ils ont toujours la possibilité d’effectuer, avec le consentement de l’autorité militaire, des stages d’activité et de provoquer l’envoi

d’une convocation à leur adresse, mais il leur est loisible de suivre en uniforme les exercices et les manœuvres militaires et d’assister aux séances d'instruction qui leur sont spécialement réservées. D'ailleurs le temps passé par eux en dehors de l’activité compte pour l’avancement et il n’est pas nécessaire non plus qu’ils soient sous les drapeaux pour qu'ils puissent être proposés, nommés ou promus dans la Légion d'honneur.

On pourrait être tenté d'ajouter que les textes que nous aurons à étudier reconnaissent à leurs supérieurs militaires certains droits de surveillance sur les actes qu'ils accomplissent dans la vie civile, mais cela équivaudrait à une pétition de principe que de s'appuyer sur ce qu'ils restent soumis, dans une certaine mesure, à l’autorité disciplinaire de leurs chefs pour arriver en somme à légitimer l'exercice de cette autorité et à définir les cas et les limites dans lesquels elle peut et doit s'exercer. Aussi préférons-nous nous appuyer uniquement dans cette démonstration sur le fait que des droits et des prérogatives d'officiers leur sont reconnues, mêm® lorsqu'ils ne sont pas en activité.

Par conséquent le caractère d’agent au service publie leur est inhérent. Il continue à exister, mais sommeille en quelque sorte, tandis qu'ils sont dans leurs foyers, puisque certaines circonstances autres que le rappel à l’aclivité sont susceptibles de le réveiller. Aussi l’on peut dire qu'ils sont sans cesse investis de leur fonction publique, mais que, s'ils conservent toujours la jouissance du droit de remplir cette fonction, ils en perdent temporaire-

ment l'exercice lorsqu'ils ne sont pas sous les drapeaux.

La situation juridique de nos officiers des réserves, en dehors des périodes d’activité, est analogue à celle dans laquelle sont placés, dans les mêmes conditions, les officiers de la réserve et de la landwehr en Allemagne. C'est l’élat de congé (Beurlandtenstadt) qui est également l’état des officiers de l’armée active en disponibilité (zur Disposition) (1). « Les officiers, dit M. Laband (2), peuvent de même que les fonctionnaires être renvoyés de service sans que leur rapport de service ait cessé: ils demeurent officiers, ils conservent leur rang militaire avec tous les honneurs el tous les devoirs qui y sont attachés: ils sont astreints à la fidélité, à l’obéissance et à l’observation d’une conduite digne: ils sont soumis à certaines restrictions qui naissent de leur rapport de service, mais ils n’accomplissent aucun service actif». Cette mise en état de congé susperd ainsi complètemerit leurs obligations purement militaires, mais elle « leur laisse la liberté de se consacrer à une autre profession, tout en continuant cependant à jouir des honneurs et du rang d’officiers et à pouvoir être employés en temps de guerre » (3).

Tout ce que le savant jurisconsulte allemand dit de

(1) Voir sur ce point, Laband op. cit, tome V, pp. 279 ct 344-345. Les textes concernant l'état de congé pour les officiers de la réserve et de la Jandwehr, comme pour ceux de l'armée active en disponibilité, sont : la loi militaire du 2 mai 1874, $ 56, ct la loi du 11 fév. 1888, S 11).

(2) Op. cit., tome V, p. 344.

(3) Id., p. 345. M. Otto Mayer dit de même : « Le fonctionnaire en état de congé n’est pas tout à fait exempt du rapport de sujétion; si d'ordinaire il ne reçoit plus d'ordre de service tant que dure cet état, il reste cependant soumis au pouvoir disciplinaire qui peut toujours lui demander compte de sa conduite en dehors des actes du service proprement dit. » (op. eil., tome IV, p. 32).

l’état de congé s'applique exactement à la situation des officiers des réserves en France, en dehors du service actif, et nous ne saurions mieux caractériser cette dernière qu'en lui empruntant, comme nous venons de le faire, les termes mêmes qu'il emploie pour caractériser à la fois l’une et l’autre.

Nous pouvons donc affirmer que les officiers des réserves sont des agents au service public, non seulement pendant leurs périodes d’activité, mais même en dehors et qu'ils le demeurent tant qu'ils n’ont pas été, pour une raison quelconque, rayés des cadres. Il en résulte cette conséquence qui peut être signalée dès maintenant : quelque liberté qu’on tienne à leur donner, et l’on verra que nous sommes préoccupés de leur en laisser la plus grande possible, on est contraint de reconnaître la nécessité de leur imposer, en dehors des périodes, des obligations plus grandes qu’aux hommes des réserves, qui quant à eux, une fois rendus à la vie civile ne conservent aucun caractère d'agent de l'État. Dès lors si l’on peut se contenter d'imposer à ces derniers certaines déclarations touchant à leurs changements de résidence, il est nécessaire d’être plus exigeant à l'égard des officiers. Il est évident que, pour sauvegarder leur prestige et leur autorité vis-à-vis des hommes qu'ils seront appelés un Jour à commander, 1l faut permettre à l’autorité militaire d'exercer certains droits de surveillance sur leur con-

duite et sur leur tenue (1).

D'ailleurs cette situation n’a rien que de tout-à-fait

(1) Laband, op. cit., tome V, p. 319,

normal. Si l’on observe ce qui se passe pour les autres agents, pour les agents professionnellement attachés au service de l’État, on constate qu'ils n’agissent pas dans toutes les circonstances de leur existence en qualité d'agents de l’État. Dans tous les actes qu’ils accomplissent en tant que simples particuliers, ils sont cependant astreints à conserver une certaine dignité, à garder une certaine tenue, de manière à ne pas compromettre aux yeux du public par leur attitude, le bon renom de leurs collègues ni le leur propre. Leur genre de vie doit être digne et respectable, cela est absolument « nécessaire au prestige de leur fonction » (1). Ce ne sont pas seulement des négligences, des fautes plus ou moins graves dans le service qui peuvent entraîner une répression disciplinaire, remarque M. Duguit : « des faits de la vie privée sont également susceptibles de réagir sur le service ». Il est de tradition également que «des actes d’incorrection politique» peuvent motiver des sanctions disciplinaires (2). Bien entendu le degré de correction et de tenue qu’on peut ainsi exiger des agents au service public varie avec les fonctions qu'ils remplissent, certaines nécessitant

(1) G. Jèze, Éléments du droit public, pp. 82-83.

(2) Duguit, L'Élai, les gouvernants et les agents, p. 467.— En Allemagne, on se montre en général, mais surtout pour les militaires, beaucoup plus exigeant qu'en France à ce point de vue. Les officiers sont astreints non seulement comme les autres agents de l'État à « observer la morale, les convenances et l’ordre dans le service et hors du service», mais encore à se conformer dans tous leurs actes à « la manière de voir de leurs collègues » (Laband, 0p. cil., tome V, p. 333). Le droit bavarois va même beaucoup plus loin dans cette voie : il impose certains devoirs aux agents retraités et les soumet à un pouvoir disciplinaire spécial, ce qui fait dire à M. Otto Mayer, qu'ils restent « dans un rapport de service prolongé quoique sensiblement atténué ». (Op. cit., tome IV, p. 86, n° 26).

plus de prestige que d’autres. IF y a dans tout cela avant tout une question d’appréciation et de degré. C’est ainsi que la vie privée d’un officier de l’armée active devra être étroitement surveillée par ses supérieurs hiérarchiques dans l’intérêt supérieur de la discipline et qu’on devra se montrer, semble-t-il, plus exigeant pour lui, ou plus exactement exercer une surveillance plus attentive et plus minutieuse sur ses actes que sur ceux d'un officier des réserves. Que l’on ne croie pas que nous entendions par là que les officiers des réserves aient moins besoin que les autres de prestige ct puissent se passer plus facilement qu'eux d’une réputation d’honorabilité; non, nous voulons simplement faire remarquer que l'officier de l’armée active, par le fait même qu'il remplit une fonction publique d’une manière permanente, par le fait que forcément il est connu comme étant officier, sera tenu à plus de retenue qu'aucun autre. On peut laisser au contraire à l’officier des réserves plus de latitude dans ses actions, sans risquer pour cela de porter atteinte à la considération dont il doit jouir. La plupart du temps en effet, que l’on y fasse bien attention, ceux qui ont à faire à lui ignorent sa qualité d’officier des réserves el ne voient en lui qu’un simple particulier. De sorte que la mesure de la surveillance à laquelle il est soumis en dehors de l'exercice de sa fonction doit être, à notre avis, indiquée, en quelque sorte par cette constatation qu'il n’agit que rarement en qualité d'agent au service public, que normalement les autres agents de l'État sont avant tout et surtout considérés comme

agents de l'État, tandis que lui est avant tout et