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surtout connu comme étant un simple particulier.

Ainsi donc, pour nous résumer, disons que l'officier des réserves est un agent au service public et qu’il conserve cette qualité même lorsqu'il n’est pas en activité, que sa fonction lui est inhérente par conséquent, mais que, en raison de ce fait que pendant qu'il Cest à l’état de congé », comme disent les Allemands, la fonction dont il est investi sommeille en quelque sorte, on doit le laisser jouir de la plus grande liberté civique compatible avec le maintien de sa dignité d’officier.

Peut-être s’étonnera-t-on que nous n’employions pas, dans tous £es développements, le terme de fonclionnaire et que nous ne nous soyions. pas demandé si les officiers des réserves étaient des fonctionnaires et auparavant si les officiers de l’armée active étaient des fonctionnaires? Si nous nous sommes décidé à écarter délibérément cette terminologie, c’est en raison de son incertitude même. Avant d'employer le mot fonctionnaire, il nous aurait fallu fixer exactement le sens que nous lui donnions et l’on sait que ce n’est pas chose facile. M. Berthélemy se refuse catégoriquement à donner de ce Lerme une définition (1) et à sa suite M. Nézard constate qu'aucun auteur ne peut se flatter d’avoir réussi dans la recherche du caractère distinctif du fonctionnaire et que l’expression n’a pas un sens défini (2). Que l’on ait cherché ce criterium dans la fonction ou dans la nature de la prestation fournie, dans le traitement ou dans le fait de la nomination, dans l'exercice

(1) T'railé élémentaire, 6° éd., p. 41:

(2) T'héorie juridique de la fonction publique, pp. 26 el 32.

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de la puissance publique ou dans toute autre idée, il semble que l’on n'ait jamais réussi à aboutir à une notion claire (1). Or comment d’une chose non définie faire un qualificatif juridique ? Comment partir d’une notion aussi imprécise pour construire une théorie juridique ? Nous croyons d’ailleurs que la langue scientifique du droit se débarrassera tôt ou tard d’un terme qui, par le vague qu'il renferme, nuit à la clarté des raisonnements, et en laissera l’usage au langage courant. C’est pourquoi nous nous en tenons à la qualification d’agents au service public, définie par M. Duguit et adoptée par M. Jèze (2).

Affirmer comme nous venons de le faire que les officiers des réserves sont agents de l’État, c’est affirmer qu'ils sont revêtus d’une fonction publique. Qu'est-ce donc en effet, qu'être revêtu d’une fonction publique ? C'est jouer dans l’État un certain rôle, s'acquitter d’une certaine tâche (3), exercer un emploi public. Il va donc nous falloir analyser la nature de la fonction publique des officiers des réserves. C’est là une besogne singulièrement délicate, si Fon en juge tout au moins par la multiplicité des Chéories concernant la fonction publique en général, et bien qu'aucune d’entre elles n’ait rallié

Jusqu'à ce jour l’unanimité des jurisconsultes, nous

(1) Nézard, op. cit., p. 26 à 34. — Kammerer, La fonction publique d'æ près la législation allemande, pp. 46 à 59.

(2) Duguit, op. cil., pp. 362 els. — Jèze, Eléments, p. 39.

(3) Cette définition est commandée par l'étymologie même du mot fonction» qui vient du verbe «fungi», s'acquitter de. Cf. Nézard, op. CLL. DR:

serons obligé d’en adopter une qui puisse servir de base à toute l’étude que nous avons entreprise.

Nous estimons (voir infra, sect. IV) que la fonction publique n’a pas d’existence en soi, qu’elle n’en a qu’autant que quelqu'un, qu'autant qu'un agent remplit le rôle dont elle est l’accomplissement. Par conséquent, examiner la nature juridique de la fonction des officiers des réserves, ce n’est pas étudier en elle-même cette fonction, c’est simplement, selon nous, rechercher quelle est la nature juridique des rapports qui unissent un individu à l'État, l’investissent d’une fonction publique, font de lui un agent au service public, lui imposent par suite des devoirs et lui confèrent des droits (1).

Il ne saurait être question pour nous d’examiner les différentes théories relatives à la fonction publique, puisque nous ne nous livrons pas actuellement à une étude de la fonction publique, et nous pourrions nous contenter à la rigueur d’exposer celle qui nous parait, à n’en point douter, être seule applicable aux officiers des réserves, comme d’ailleurs aux agents au service public en général, si la jurisprudence n’avait par moment consacré plus ou moins ouvertement une doctrine qui nous paraît à la fois en contradiction, et d’une manière absolue, avec les principes fondamentaux de notre droit public et dangereuse quant aux conséquences pratiques que l’on serait tenté d’en déduire.

Nous laisserons de côté l’opinion, à peu près abandon-

née aujourd'hui, qui consiste à faire du rapport fonc-

(1) Nézard, op. cit, pp. 24 et 25. — Jèze, Principes généraux, p. 45.

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Lionnel une gestion d’affaires. Nous n'’insisterons pas davantage sur celle, plus séduisante cependant, qui y voit un mandat : M. Berthélemy et M. Duguit en ont suffisamment démontré la fausseté en même temps qu'ils ont établi l'impossibilité qu'il y à à introduire la notion de mandat en droit public (1). Quant à la conception de M. Hauriou, basée sur l’idée de concession d’une portion de la souveraineté, d’une partie incorporelle du domaine public et qui fait de la fonction publique une chose, elle sera examinée plus loin, lorsque nous montrerons quel ordre de garanties peut être accordée aux agents au service public contre des révocations arbitraires : qu'il nous suffise pour le moment de dire que nous ne croyons pas devoir l’adopter. Il est nécessaire au contraire d'étudier avec quelques détails la théorie qui voit dans le rapport fonctionnel un contrat. Soutenue jadis et défendue encore aujourd’hui par des Jurisconsultes éminents, elle acquiert une grande importance du fait que la jurisprudence l’a, à plusieurs reprises, plus ou moins explicitement consacrée, du fait aussi qu’elle peut être défendue par des arguments assez sérieux. Il nous faudra donc, pour la

réfuter, nous y arrêter un instant.

(1) Berthélemy, op. cit, 4 éd., p. 47. — Duguit, op. cét., pp. 15, 17 et 387. Voir également Nézard, op. cit, pp. 184 à 191. -— La théorie contraire avait jadis été adoptée par M. Dareste et, semble-t-il, par un certain nombre d’arrêts de jurisprudence. Dareste, Justice administralive, p. 388.

SECTION II

Les officiers des réserves

ne sont pas dans une situation contractuelle

Le terme de contrat est depuis quelques années fréquemment employé par les arrêts du Conseil d'État et par les commissaires du Gouvernement (1) pour caractériser les rapports de l’État avec ses agents. L'arrêt intervenu dans la récente affaire Desreumeaux, à laquelle nous avons déjà fait allusion n’a pas, il est vrai, adopté cette terminologie; il s’est contenté d’affirmer « que les grades conférés aux officiers des réserves leur imposent aussi longtemps qu’ils en restent investis, l'observation des règlements rendus par le ministre de la Guerre, à qui le législateur a entendu réserver le droit de fixer le nombre et la durée des périodes d’exercices jugées nécessaires à leur instruction militaire» (2). Mais, dans ses conclusions, le commissaire du Gouvernement Léon Blum a parlé d’une « sorte de contrat» qui existerait entre les officiers des réserves et l’autorité militaire; d’après lui il se formerait, au moment de la nomination des officiers des réserves, une sorte de contrat qui ne serait sans doute pas «un contrat proprement dit comme celui qui résulte d’un engagement ou d’un rengagement, ou comme celui que prévoit l’art. 24 de la

(1) Notamment arrêt Babin, 4 mai 1906, Lebon, p. 362. Voir sur ce

point : Rép. Béquet, Vo La responsabilité de la puissance publique, par M. Georges Teissier.

(2) Cons. d'Ét. Desreumeaux, 5 mai 1911.

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loi de 1905» (pour les officiers des réserves provenant des élèves-officiers). Il dit d’ailleurs ne pas prendre ce terme de contrat sous sa forme stricte, car alors il faudrait en conclure que les liens contractuels ainsi formés ne sont modifiables que du consentement des deux parties et que par suite les règlements en vigueur au moment de la nomination ne pourraient pas être modifiés dans l’avenir. Ce que M. Léon Blum considère ici comme contractuel « c’est l’engagement implicite que l'officier prend au moment de sa nomination, et qui est l'engagement de se soumettre à la réglementation militaire. En acceptant son grade... il connaît l’existence d’une réglementation et il s’y soumet implicitement, de même qu'il reconnaît implicitement au ministre le droit de créer une réglementation nouvelle et de modifier la réglementation existante. «L'obligation des officiers des réserves ne serait donc pas à proprement parler légale, elle ne serait pas davantage, au sens propre du mot, contractuelle, elle serait, si l’on nous passe cette expression, contracluellement réglementaire». À l’appui de cette théorie le commissaire du Gouvernement invoquait ce fait que, d'ordinaire, l’officier des réserves a demandé à être investi de cette fonction, et qu’en tout cas il a acquiescé à sa nomination. Il y aurait donc à ce moment un accord de volontés et l’officier des réserves souscrirait «à un engagement spécial... qui consiste non pas à se soumettre d'avance à des obligations de service prévues et limitées, mais à se soumettre sans condition, sans limitation à l'autorité militaire, à accepter le pouvoir réglementaire du ministre de la Guerre chargé, sous sa