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responsabilité, de l’instruction générale de l’armée et qualifié pour déterminer le nombre et la durée des périodes que les nécessités de l'instruction doivent faire imposer aux officiers des cadres de complément ».

La thèse brillamment soutenue par le commissaire du Gouvernement Léon Blum et sur laquelle nous reviendrons lorsque le moment sera venu d’examiner plus particulièrement la question qui faisait la difficulté principale de l’affaire Desreumeaux (Voir infra, Chap. V.) ne saurait être approuvée, car elle repose, croyons-nous, sur une interprétation inexacte de la notion de contrat. Si cependant nous avons cru devoir l’exposer dès maintenant, c’est afin de donner un exemple des thèses contractuelles, exemple qui montre à la fois comment il peut venir à l’esprit que la situation des officiers des réserves, comme celle des agents au service public en général, soit une situation contractuelle et en même temps combien il est nécessaire de modifier la notion ordinaire de contrat, pour en faire application aux rapports des agents avec l'État et quelles précautions de langage on est obligé d’employer lorsqu'on veut faire adopter une pareille conception.

Un certain nombre de jurisconsultes, et non des moindres, considèrent malgré cela comme contractuel le rapport qui unit à l'État l’agent au service public. Il ne saurait cependant y avoir là un contrat tel qu’en connaît le droit privé, quoi qu’on ait parfois soutenu le contraire : certains auteurs en effet ont affirmé que l’agent était lié

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à l’État par un simple contrat de louage de services (1). Orilest à peu près généralement admis aujourd’hui que si certains agents au service public, ceux que M. Berthélemy appelle «les fonctionnaires de gestion » sont liés à l’État par un contrat de droit civil, par un louage de services ordinaire, il n’en est pas de même pour d’autres agents, pour ceux que M. Berthélemy désigne sous le nom de « fonctionnaires d’autorité» parce qu’ils participent à l’exercice de la souveraineté. Que l’on adopte ou que l’on repousse la distinction de M. Berthélemy entre les agents de gestion et les agents d’autorité, on doit reconnaître que les agents qui sont investis d’une portion quelconque d’autorité, de puissance publique, ne sont pas liés à l'État par un contrat de droit privé et qu'il il y a autre chose qu'un louage de services dans l’acte de désignation qui les investit de leur fonction (2). Seuls sont dans une situation contractuelle les agents à l'égard desquels l’État joue un rôle analogue à celui d’un particulier et agit en tant que personne morale. Le droit civil est impuissant à expliquer pourquoi la révocation des agents est en général possible ad nutum et comment certains agents se trouvent investis du droit de parler et d’agir au nom de l’autorité publique el de commander aux citoyens. Il ne permettrait pas non

(1) C’est la théorie de la législation de l'Angleterre où il n'existe pas de droit administratif et de l’école civiliste allemande. Elle a été soutenue pareillement en France par : Baudry-Lacantinerie et Wahl (Trailé du louage, tome IT, n° 1212), par Perriquet, Contrats de l’Elat, pp. 435 ets.

et aussi quoique plus timidement par Dareste, Just. admin. — Voir Nézard, 0p. cit., pp. 195 et s., et 208-209.

(2) Voir Berthélemy, op. cit., pp. 42 ets. — G. Jèze, Principes généraut, p. 40, et Eléments, p. 40.

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plus de justifier en pareille matière la compétence des tribunaux administratifs (1). D'ailleurs n’y aurait-il pas quelque chose de choquant pour le bon sens dans l’affirmation qui consisterait à dire par exemple qu’un officier est lié à l’État par un contrat de droit civil? (2) Il est donc inutile d'y insister : il est impossible de soutenir que les agents qui sont appelés à exercer, comme le font les officiers des réserves aussi bien que ceux de l’armée active, une parcelle de la puissance publique, sont investis de leur fonction par un contrat de droit privé.

C'est pourquoi M. Laferrière (3), reprenant une théorie d’origine allemande, a cru voir dans le rapport fonctionnel un contrat, mais un contrat d’une nature particulière, un contrat de droit public ou, comme il dit, un contrat administratif. Cette thèse, aujourd’hui soutenue par M. Georges Teissier (4), part de cette constatation que la collation d’une fonction publique suppose un accord de volontés, accord qui est également nécessaire, en principe, pour rompre le rapport fonctionnel, c’est-à-

(1) Duguit, op. cit., p. 595. — Dans le même sens, G. Teissier, La responsabilité de la puissance publique, n° 192.

(2) Cette dernière théorie a cependant été soutenue par Pauteur d’une thèse (Gillet, Réforme et non-activité des officiers, Paris, 1902) qui, partant de cette idée au moins paradoxale que le double rôle qu’il attribue à l'officier de l’armée active : préparer et faire la guerre d’une part, d'autre part contribuer au maintien de l’ordre public, ne touche en rien à l'exercice de la puissance publique, considère que l'officier de l’armée active est lié à l'État par un louage de services.

(3) Laferrière, Traité de la juridiction administralive, 2° éd., tome I, pp. 604, 618 et 619.

(4) Op. cit., n° 195. Voir également : Desdouits, L’officier dans l'armée nouvelle, thèse, Paris, 1906, pp. 45 à 47.

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dire pour que l’agent puisse quitter le service public (1). On en conclut qu'il intervient entre l’agent nommé et l'État un contrat; ce contrat est synallagmatique, car il comporte des obligations réciproques : du côté de l’agent, obligation de remplir consciencieusement et honorablement sa fonction; du côté de l’État, obligation de payer à l’agent un traitement, des indemnités, de lui conférer certains avantages. Les conditions de ce contrat ne sont pas débattues entre les parties contractantes comme elles le sont d'ordinaire en droit privé, car 1l est impossible de ne pas imposer à tous les agents des règles uniformes. Permettre le contraire aboutirait à créer le désordre et l’anarchie dans l’administration tout entière. Il est donc indispensable que les conditions d'exécution de ce contrat soient fixées à l’avance et d’une façon générale, comme cela a lieu en droit privé dans une forme de contrat qui joue dans la vie des sociétés modernes un rôle pratique très important, notamment en matière de transports, le contrat d’adhésion. Les règles du contrat qui intervient ainsi entre les agents et l’État sont fixées par les textes organiques qui régissent les différentes calégories d’agents au service public et qui constituent, d’après M. Georges Teissier, ce qu’on doit appeler l’élat de ces derniers. Elles sont fixées par avance de la même manière que sont fixées par avance « par des arrêtés généraux les clauses et conventions des marchés »

que les agents pourront être appelés à passer. Jusqu'ici

(1) Nous montrerons en effet qu'un agent ne peut quitter volontairement le service public, qu'à condition d’avoir fail accepter sa démission (Voir chap. IIT, Titre IL, $ 1).

la démonstration faite par MM. Laferrière et Teissier et que nous résumons ne fait pas apparaître de différences bien nettes entre le contrat dont ils parlent et le contrat du droit civil. Mais nous allons en voir surgir, en même temps que des difficultés juridiques qui nous paraissent insurmontables.

En effet s’il s’agissait d’un contrat ordinaire, il faudrait admettre que tout agent au service public a droit au maintien des règles de sa fonction et des garanties qui existaient à son profit au moment de sa nomination et que ces règles ne pourront être modifiées, ces garanties diminuées ou supprimées, sans qu’il se produise entre cet agent et les représentants de l’État un nouvel accord de volontés. Mais ce qui paraît tout naturel en droit privé devient ici inadmissible. Il est indispensable de permettre au Gouvernement, dans l'intérêt général, d'intervenir en cette matière et d’apporter les modifications qui paraîtraient indispensables aux règles régissant les fonctions publiques sans avoir besoin pour cela de l’assentiment de ses agents. C’est la nécessité de sauvegarder les prérogatives de la puissance publique qui a conduit les partisans de la théorie contractuelle à reconnaître que le contrat fonctionnel devait, par la force des choses, être affecté de « certaines conditions potestatives (1)», et partant qu’il constituait un contrat sui generis, un contrat administratif.

La collation d’une fonction ou d’un emploi public constituait donc pour M. Laferrière un contrat adminis-

(1) G. Teissier, op. cit., n° 196,