PERCÉE

tratif et un de ces contrats administratifs par nature dont il disait qu'ils sont « de véritables actes de puissance publique auxquels s’ajoute un élément contractuel (1) ». Ainsi, c’est la nécessité de faire intervenir la puissance publique qui fournit le caractère distinctif du contrat administratif.

MM. Berthélemy et Duguit ont démontré qu'il ne saurait y avoir deux espèces de contrat : « Ce qui est un contrat, dit M. Duguit, est toujours un contrat avec les mêmes caractères internes» et M. Berthélemy ajoute : « Le fait qu’un contrat est passé dans l’intérêt général n’en modifie pas la nature juridique (2) ». Si la notion de contrat est une notion générale commune au droit public et au droit privé, elle doit être identique dans l’un comme dans l’autre et elle doit comprendre, dans les deux cas, les mêmes éléments. Mais si l’on emploie le terme de contrat de droit public, si l’on se croit obligé d’ajouter un qualificatif au mot contrat, d'ordinaire à lui seul suffisamment explicite, c’est précisément que l’on reconnaît que la notion ordinaire du contrat ne saurait être étendue aux exemples que l’on a en vue sans être modifiée Jusque dans son essence. Si donc il y a un contrat auquel ne s’appliquent pas les règles habituelles du contrat, pourquoi persister à user de cette terminologie et pourquoi ne pas reconnaître qu’il y a dans les cas cités non une situation contractuelle, mais, suivant l'expression

(1) Laferrière, op. cit., tome I, pp. 588 et 604.

(2) Duguit, op. eil., p. 395. — Berthélemy, Trailé élémentaire, p. 45 el p. 403, n° ?,

de M. Berthélemy, et beaucoup plus simplement, une situation sui generis ?

D'ailleurs, lorsque l’on examine d’un peu près ce qu’on appelle un contrat administratif, il est facile de se convaincre que ce prétendu contrat ne remplit pas les conditions essentielles à tout contrat et qui sont d’être l’œuvre de volontés libres, d’être passé par des parties capables et enfin d’avoir un objet licite. Nous ne pouvons que renvoyer sur ce point à la démonstration qu’en a faite M. Nézard, dans son livre sur la fonction publique en France (1). Entrer dans le détail de cette démonstration nous amènerait à sortir du cadre de cette étude. Indiquons seulement très brièvement quels exemples M. Laferrière donnait pour appuyer sa théorie et ce que l’on peut répondre à ses arguments. Il considérait comme des contrats administratifs, en dehors du contrat fonctionnel, les concessions de mines, les concessions de travaux publics, les concessions de biens de l’État faites à des administrations particulières dans l'intérêt général, les concessions de terres domaniales en Algérie et aux colonies, l’affectation de biens faite par l'État à un service public ou d’utilité publique. Mais le principal exemple de contrat administratif, M, Laferrière le trouvait dans l’enrôlement volontaire par voie d'engagements et de rengagements. Voici rapidement esquissée quelle était sur ce dernier point la démonstration de M. Laferrière.

Le recrutement de l’armée est un acte de puissance

(1) Nézard, 0p. cit., pp. 253 es,

publique, qu’il s'opère par voie d’appels ou par voie d’enrôlements volontaires. Toutefois, dans un engagement ou dans un rengagement, 1l se forme un contrat entre l’engagé et l'État; mais ce contrat est lié étroitement à l’acte d'engagement, il en est une condition nécessaire « puisque l’État ne pourrait pas imposer en vertu de la loi le service qui lui est librement offert.» Par conséquent, le contrat d'engagement militaire n’est pas une convention ordinaire dans laquelle l’administration stipulerail comme simple partie contractante « sans statuer ni disposer par voie de commandement comme autorité publique». C’est ce qui le distingue du contrat de pur droit civil au moyen duquel s’opère, par exemple, le recrutement de la marine de commerce. Le contrat d’engagement militaire qui met en jeu la puissance publique constitue donc un contrat administratif (1).

Il est aisé de se convaincre que les exemples donnés par M. Laferrière ne renferment qu’en apparence un élément contractuel. Lorsque l’État accorde une concession, que ce soit une concession de travaux publics ou une concession de mine, que fait-11? Il autorise certaines occupations, certaines exploitations qui, dans l’intérêt général, doivent être soumises au contrôle du Gouvernement et en même temps il impose au concessionnaire diverses conditions qui sont des conditions résolutoires de la concession; mais On ne saurait y voir les clauses d’un contrat qui serait passé entre l'État et le concessionnaire. Ni dans la forme, ni dans le fond l’acte de concession ne

(1) Laferrière, op. cit., tome I, pp. 264 els. el 604 ets.

renferme aucun élément de nature contractuelle : la forme en est évidemment unilatérale. Quant au fond, comme l’a fait remarquer M. Nézard, il ne comporte aucun engagement de la part de l’État pour qu'il n’entraîne d'autre obligation que le respect des règles légales ou réglementaires qu'il a lui-même posées. L'État agit done ici uniquement comme puissance publique. Il en est de même pour les concessions de terres domaniales en Algérie et dans les colonies. En ce qui concerne les affectations de biens faites par l’État à un établissement publie, la question est plus claire encore, car M. Laferrière a reconnu lui-même qu’elles n’avaient jamais pour résultat de créer un droit au profit du bénéficiaire de l’affectation, or un contrat ne saurait exister sans qu’il en résulte des obligations réciproques et par suite des droits pour chacun des contractants. Il n’est donc pas permis de

voir dans ces affectations une situation contractuelle.

Nous pensons également que les engagements et rengagements militaires ne constituent pas des contrats (1). Les engagements et rengagements militaires ne sont que des actes d’enrôlement. L'État a deux manières d’enrôler: l’enrôlement forcé et l’enrôlement volontaire par voie d'engagements et de rengagements. Dans les deux cas, l'État fait acte de puissance publique. Dans le premier cas, aucun doute n’est possible; dans le second, il ne faut pas se laisser impressionner par ce fait que l’enrôle-

ment volontaire, pour être valable, nécessite le consen-

(1) Voir Berthélemy, Traité élém., p.45, n° 1. — En sens contraire : Nézard, 0p. cit., p. 266, qui y voit des contrats ordinaires, c’est-à-dire de droil privé,

tement de l’enrôlé. La nécessité de ce consentement ne change pas la nature intrinsèque de l’acte d’enrôlement qui reste un acte de puissance publique. Dira-t-on que de cet acte découlent des obligations réciproques pour l’État et pour l’engagé ou le rengagé? S'il y a là des obligations réciproques, elles ne résultent pas de l’acte d’ensagement, mais de la loi. Dans l’hypothèse d’enrôlement forcé, on pourrait trouver également des obligations réciproques, mais comme celles-ci résultent incontestablement de la loi, il ne vient à l’esprit de personne qu’elles puissent transformer le recrutement en un acte contractuel. La situation est la même dans le cas d’enrôlement volontaire, et si le consentement de l’enrôlé est nécessaire, C’est uniquement comme condition de validité de l’acte d’enrôlement. Il n’y a donc pas trace d’élément contractuel dans les engagements et rengagements militaires et l’inexistence des contrats administratifs s’en trouve une fois de plus confirmée.

Les mêmes arguments qui viennent d’être développés à propos des engagements militaires s'appliquent également à la fonction publique. Dans la collation de la fonction publique, 1l n’y a pas place pour la discussion des conditions du contrat qui a lieu habituellement dans toute situation contractuelle (1). L’acte de nomination n’a aucun caractère bilatéral; il se présente un peu comme un ordre, sous cette condition ordinairement exigée

que l’agent nommé consente à l’accepter. De plus l’agent

(1) Nous disons «habituellement » en raison de l’existence d'une sorte de contrat qui précisément exclut la possibilité d'une telle discussion, Je contrat d'adhésion, (Voir supra, p. 54).

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nommé ne se présente pas comme une partie vis-à-vis de l’État; il est un subordonné, presque un sujet dans l'administration à laquelle il appartient. On ne voit pas alors qu’un contrat soit possible entre la puissance publique, souveraine par essence, et un simple particulier. D'autre part, l’objet d’un tel contrat serait illicite, car la puissance publique est hors du commerce et ne saurait faire l’objet d’une tractation et c’est précisément dans l'hypothèse d'agents exerçant une parcelle de la puissance publique que l’on s’est placé. Le fait qu’habituellement le consentement de l’agent nommé est nécessaire ne change donc pas la nature de l’acte de nomination. Dans la collation d’une fonction publique, le consentement n’a pas la même nature que dans un contrat(l). C’est cependant, à n’en point douter, cette nécessité du consentement, existant en règle générale dans la collation des fonctions publiques, qui a conduit un certain nombre de jurisconsultes à soutenir que l'institution des agents était le résultat d’un contrat.

Par conséquent, que l’on examine la théorie du contrat de droit public, théoriquement ou dans les faits, en étudiant les exemples pratiques qui en ont été donnés, on aboutit à cette conclusion qu'il n’y a pas de contrat de droit public, et qu’en particulier la collation de la fonction publique ne renferme aucun élément contractuel. Par suite on peut affirmer nettement que la collation de la fonction d'’officier des réserves ne constitue pas-un contrat.

(1) Duguit, op. cit., p. 407. —Hauriou, Précis, 6° éd., pp. 551-552. — Nézard, op. cit., pp. 232, 269 ets. Ce dernier fait remarquer que pour la nomi-

nation de certains agents, pour ceux qui sont désignés à l'élection, le consentement de l'État n’est pas nécessaire.