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SECTION III

Valeur du consentement nécessaire à la validité de la

nomination des officiers des réserves

Nous avons montré comment certains auteurs avaient été amenés à considérer la fonction publique comme une situation contractuelle et nous avons dit que c’était la nécessité du consentement, de l’acceptation de l’agent nommé qui avait été la cause déterminante de cette manière de voir. Il nous faut indiquer maintenant quelle est la valeur du consentement dans la collation des fonctions publiques, notamment en ce qui concerne la fonction d’officier des réserves.

M. Duguit a démontré que l’élément consensuel ne jouait, au point de vue du droit, aucun rôle dans la collation des fonctions publiques. La preuve en est que l’acte de nomination se suffit à lui-même et que, si un individu est appelé à une fonction à son insu, il s’en trouve revêtu du jour même de sanomination, alors même qu'il n’a pas encore eu la possibilité de l’accepter. Le consentement ne joue d’autre rôle que celui d’une condition à observer, d’une condition de validité à laquelle sont subordonnés les effets de la nomination. Cela n’empêche pas que l’acte de nomination soit un fait unilatéral, c’est-à-dire parfait par la volonté seule de celui qui le fait. De même l’arrivée d’une condition ne vient point donner à un acte juridique un élément de forma- Lion qui lui manque : € un acte conditionnel est un acte

parfait, dont les effets seulement sont subordonnés à l’arrivée de la condition »(1). Nous verrons plus loin que la nomination est un simple fait auquel est subordonnée l'application des lois et des règlements qui régissent la fonction : ce résultat ne peut être atteint que si ce fait est accompagné du consentement de l’intéressé. Telle est, dans la désignation des agents au service public, l’importance fort réduite du consentement. Elle est, comme on le voit, insuffisante pour permettre de considérer cette désignation comme constituant un contrat (2).

En France, le consentement de l’agent nommé est, en règle générale, nécessaire à la validité de la nomination des agents au service public (3). Ainsi nul ne peut être nommé officier des réserves s’il ne consent, au moins implicitement, à en accepter la fonction (4). Cependant il est bon d’ajouter dès maintenant que ce principe ne

(1) Duguit, op. cit., pp. 407 et 408.— Dans le même sens, Otto Mayer op. cit., tome IV, p. 45. Jèze, note dans la Revue dudroit public, 1910, p. 67.

(2) Hauriou, Précis, 6e éd. Comme le dit d’ailleurs M. Hauriou : « Tout phénomène de consentement n’est pas un contrat» (p. 552). On pourrait en donner comme exemple la naturalisation qui ne conticnt aucun élément contractuel. Voir Berthélemy, p. 45, n° 1.

(3) Note de M. Jèze sous Cons. d'Ét., 26 fév. 1909, Ælect. de Coucy-lès- Eppes, dans Rev. du droit public, 1910, p. 67. Dans cette affaire, le Consd'Ét. reconnut implicitement que la fonction de maire devait être acceptée par le conseiller municipal désigné à cet effet par ses collègues. Lebon, p. 203.

(4) En Allemagne, ce consentement doit être donné par écrit, Ordonn. sur l'armée, $ 13, n° 2.—0O. Mayer, op. cit., tome IV, p. 27, n°12.—Laband., op. cit., tome V, pp. 309 et 312. Voir Motifs du projet de la loi de contrôle, Imprimés du Reichstag, IT, Sess. 1874, n° 13, p. 6. — En Suisse, au contraire, la fonction d’officier est obligatoire en principe pour celui qui est reconnu apte à la remplir, mais en fait jamais il n’a été besoin de forcer un citoyen suisse à l’accepter. (Voir Jaurès, L'armée nouvelle.)

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s'applique pas intégralement en ce qui concerne les officiers de l’armée active retraités ; ceux-ci restent en effet à la disposition du ministre pendant cinq ans après leur mise à la retraite (L. 22 juin 1878, art. ?2.—L.5 août 1879, art. 12. —L.3 août 1892, art. 22, in fine.—L.llavr.1911, art. 5, $ 3). Pendant cette période de cinq ans, ils peuvent être investis d’un grade dans les réserves sans que “leur acceptation soit nécessaire. Dans tous les autres cas, le consentement de l'intéressé est indispensable pour la nomination à la fonction d’officier des réserves. On peut même ajouter qu'il est également indispensable pour que les officiers des réserves conservent leur fonction. A l’exception en effet des officiers retraités qui se trouvent encore dans la période de cinq ans dont il vient d’être parlé, tout officier des réserves peut donner sa démission, à condition toutefois de la faire accepter par l’autorité compétente. Comme il est probable, ainsi que nous le verrons, que le Conseil d'État considérerait comme entaché de détournement de pouvoir tout refus de démission qui ne serait pas justifié par les exigences du service ou les nécessités de la discipline, on peut donc poser en principe que nul n’est tenu d’accepter ni de conserver, contre son gré, la fonction d’officier des réserves.

Mais il y a certaines fonctions publiques, en prenant cette expression dans le sens le plus large, comme nous l’avons toujours fait, pour lesquelles l’acceptation de l’agent nommé n’est pas nécessaire, qui constituent autrement dit des fonctions obligatoires. Les jurés, les citoyens qui accomplissent leur service militaire sont

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dans ce cas; ils n’ont aucun moyen de se soustraire valablement à l’accomplissement des fonctions qui leur sont imposées. Cette situation est d’ailleurs tout à fait exceptionnelle en droit moderne (1). Néanmoins des jurisconsultes allemands ont cru devoir établir, en ce qui concerne les fonctions publiques, la classification suivante. Ils en distinguent trois catégories : les fonctions forcées, les fonctions professionnelles et les fonctions d’honneur (2). Les fonctions forcées sont imposées d'autorité, indépendamment du consentement de l’intéressé; comme elles constituent une atteinte à la liberté, elles doivent avoir leur fondement dans la loi. C’est ce qui a lieu en Allemagne, pour le service militaire forcé et pour le service judiciaire des jurés et des échevins (3). Les fonctions forcées ne sont guère qu’une exception; d'ordinaire ceux qui participent à un service public sont revêtus d’une fonction professionnelle, d’une fonction de carrière. Celui qui en est investi a accepté librement d’y être nommé; il reçoit un traitement, bénéficie de divers avantages, mais en revanche, il doit faire de l'exercice de sa fonction, sinon son occupation exclusive, du moins son occupation principale (4). Comme les

agents professionnels ne suffiraient pas, même aidés de

(1) Duguit, op. cit., pp. 401 et 508. — Cf. Laband, op. cit., tome IT.

(2) O. Mayer, op. cit, tome IV, pp. 1 ets. — Cette distinction est faite également par Laband, pour le service de justice, op. cit, Lome IV, p. 309 (cité par O. Mayer, tome IV, p. 13, n° 11) et pp. 317-318.

(3) Les échevins sont des jurés de simple police. O. Mayer, loc. cit., pp. 1, 12-13 et 15.

(4) Otto Mayer, op. cil., tome IV, p. 14. — Kammerer, La fonction publique d’après la législation allemande, thèse, Paris, 1898, pp. 64-65.