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un décret du 20 mars 1890 et un décret du 8 nov. 1903. Le décret du 31 août 1878 étend aux officiers des réserves la notion de l’état, telle qu’elle s’était formée pour les officiers de l’armée active; son art. 127, qui prévoit les causes de perte du grade des officiers des réserves,

revenir, nous croyons devoir examiner, le plus sommairement qu'il nous sera possible, une intéressante question qui a été soulevée à propos de l'application des art. 45 et 58 de la loi du 13 mars 1875. Le décret du 31 août 1878 avait laissé apparaître, dès sa mise en pratique, deux inconvénients que nous pouvons indiquer dès à présent. D'après ce texte : 1° l'officier suspendu pour un an doit passer, à l'expiration de sa suspension, devant un conseil d'enquête. Si le conseil reconnaît qu'il n’y a pas lieu à révocation, l'officier est réintégré forcément dans son emploi, et « le ministre est complètement désarmé à son égard », alors que dans l’armée active, l'officier en non-activité par retrait d'emploi depuis trois ans doit, il est vrai, passer devant un conseil d'enquête, mais si celui-ci ne propose pas la réforme, le ministre peut maintenir l'officier en non-activité d’une façon indéfinie; 2° le ministre ne peut pas supprimer l'emploi des officiers maintenus dans les cadres au delà de 40 ans, sauf en les rayant des cadres, dans les formes voulues, pour raisons de santé; il se peut cependant que sans qu’il soit possible d’invoquer leur incapacité physique, il y ait intérêt à leur enlever leur emploi, soit parce qu'ils ne sont plus suffisamment aptes à le remplir, soit parce que d’autres pourraient l'être plus qu'eux. Pour pallier à ce dernier inconvénient et pour atténuer l’autre, le décret du 3 fév. 1880 intervint pour permettre de placer à la suite, par décret du Président de la République, les officiers de l’armée territoriale ou plus exactement certains d’entre eux et en même temps de rayer, par simple décision ministérielle, les officiers précédemment mis à la suite (Déc. 1880, art. 1 et 2. Cf. réponse du général Farre, ministre de la Guerre, à une question posée par M. de Carayon-Latour. Séance du Sénat du 22 avr. 1880). Ce décret fut attaqué devant le Cons. d'Ét., sous prétexte que la délégation donnée au pouvoir exécutif par les art. 45 et 58 de la loi de 1875 avait été épuisée par le déc. de 1878, et que par suite le déc. de 1880 était illégal. Le Cons. d'Ét. repoussa avec raison cette prétention, d’accord avec M. le commissaire du Gouvernement Gomel qui affirma que le droit conféré au chef de l'État par les art. 45 et 58 « subsiste jusqu’au jour où la loi nouvelle interviendra sur ce point.» (Cons. d'Ét.. Piolenc et autres, 8 avr. 1881, Lebon, p. 404; D. 82.3.1; S. 82.3.24 et conclusions reproduites aux trois recueils.— Dans le mêmesens : Rép. Béquel, vo armée, n° 627). La même thèse fut cependant reprise, dans ces dernières années, par les grandes compagnies de chemin de fer qui attaquèrent,devant le Cons. d'Ét., comme entaché d’excès de pouvoir, un déc., en date du 12rmars 1901, par lequel le Président de la République avait modifié l'ordonnance

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commence par poser en principe que le grade «constitue l’état de l'officier et nese perd que par l’une des causes ci-après...» Ce sont les termes mêmes employés par l'art. 1er de la loi de 1834, pour les officiers de l’armée active, et incontestablement dans la pensée de ceux qui

du 15 nov. 1846, sur la police des chemins de fer; ce décret et cette ordonnance avaient été rendus l’un et l’autre en exécution de la loi du 11 juin 1842 (art. 2), et de la loi du 15 juill. 1845 (art. 21). Les compagnies soutinrent que la délégation donnée au Gouvernement par ces derniers textes avait été épuisée par l'ordonnance de 1846. Le Cons. d'ÉL. refusa de nouveau d'adopter cette manière de voir (6 déc. 1907, Lebon, p. 913; note de M. Jèze approuvant cetarrêt, Revue du droit public,1908, p.38 ets.). Tout récemment encore le Gouvernement saisit le Cons. d'Ét. de la question de savoir si, en vertu de la délégation inserite dans les dispositions de la loi du 1°r août 1905, modifiée par la loi du 5 août 1908, modification pouvait être apportée aux délimitations existantes par un nouveau règlement d'administration publique. La Haute Assemblée répondit, dans un avis du 6 avr.1911, que «la délégation législative reçue du Parlement pour procéder aux délimitations était permanente. » (Le Temps du 8 avr. 1911). La pratique est également en ce sens : fréquemment plusieurs règl ments ont été rendus en exécution d’une semblable «délégation» législative, notamment pour l'application des lois du 1°r juill. 1901 (2 décrets) et du 9 déc. 1905 (3 décrets) (Eug. Pierre, Traité de droit électoral, politique et parlementaire, Supplément, pp. 9 et 10, n° 51). Cette interprétation doit être approuvée. Que fait en effet le Gouvernement lorsqu'il agit ainsi en vertu d’un texte formel de loi? On l’a démontré, il n’y a pas là une délégation du pouvoir législatif, quoique le Cons. d’'Ét. semble tenir à cette expression, car le Parlement ne peut pas disposer de ce pouvoir dontil n’a que l'exercice, et la compétence d’ailleurs ne se délègue pas; il y a une simple invitation faite au Gouvernement d’avoir à user du pouvoir réglementaire qui lui appartient pour compléter une loi et en assurer l’application (Berthélemy, Tr. élém. p. 96. — Esmein, De la délégation du pouvoir législatif, Rev. pol. et parl. 1894, tome I, p. 200.-- Duguit, Manuel, pp.1018et s. — Jèze, Principes généraux, pp. 111 ets. — Moreau, Le règlement administratif,pp.132 ets.); d’autres fois, et c’est le cas des art. 45 et 58 de la loi de 1875, le Parlement invite le Gouvernement à régler par voie de décrets une matière sur laquelle la loi est muette. Dans l’une et dans l’autre hypothèse, on ne voit pas pourquoi le droit du Gouvernement se trouverait épuisé parce qu'il a rendu un premier décret; si en effet, il s’est borné ce faisant à user des pouvoirs qu'il tient de la Constitution, l'invitation à lui faite par le Parlement d'exercer ces pouvoirs ne saurait avoir pour résul : tat d'y apporter une limitation. Si au contraire il a réglementé une matière non prévue par la loi, le droit de réglementation qui lui a été reconnu for-

ont élaboré ce texte, c’est la même idée qu'il s'agissait d'appliquer aux officiers des réserves comme à ceux de l’armée active.

La même notion a été également étendue aux officiers de réserve de la marine ; la loi du 10 juin 1896, «portant organisation du corps des officiers de la marine et du corps des équipages de la flotte», prévoit en effet (art. 45) (1) qu’un décret réglera l’état des officiers de réserve, leur mise hors cadre et les punitions disciplinaires dont ils sont passibles lorsqu'ils sont dans leurs foyers.

Maintenant que nous avons étudié la genèse de la loi du 19 mai 1834 et des décrets relatifs à « l’état » des officiers des réserves, les deux erreurs que ces textes ont laissé se répandre vont aisément apparaître. Il nous sera donc facile d’en faire la critique et de caractériser exactement la condition juridique des officiers des réserves.

mellement par le pouvoir législatif ne serait ni complet ni efficace, s’il ne comportait pas le droit d'apporter au règlement primitif les modifications dont l'expérience ou les circonstances montreraient la nécessité, (Jèze, note dans Revue du droit public, 1908, pp. 38 ets.). — En résumé, c'est légalement que le Gouvernement a modifié le dée. du 31 août 1878 par celui du 3 fév. 1880, et tant qu’une loi sur l’état des officiers des réserves ne sera pas intervenue, c’est à des règlements administratifs qu'il appartiendra de réglementer la matière, en exécution des art. 45 et 58 de la loi du 13 mars 1875.

(1) Cet art. 45 de la loi du 10 juin 1896, contient un second paragraphe qui suffirait à lui seul à montrer l’étroitesse de la conception que l'on se fait habituellement de l’état des officiers. Après avoir décidé, comme il est dit au texte, qu’un déc. réglerait l’état des officiers de réserve, etc…., il ajoute en effet : « Un déc. rendu en Cons. d'Ét. réglera toutes les dispositions de détail concernant l’organisation, les cadres, la répartition, l'emploi des officiers de merine de réserve, ainsi que leur radiation des cadres de la réserve, »

Er,

La première de ces idées fausses est celle que la loi de 1834 et le décret de 1878 ont consacrée en définissant l'état des officiers et en posant en principe que cet état est constitué par le grade. Nous avons montré quel but avaient poursuivi les auteurs de la loi en adoptant cette définition; ils voulaient, tout en respectant en apparence le texte de la Charte qui avait promis aux officiers qu'une loi interviendrait pour les protéger contre l’arbitraire du pouvoir, donner le moins de garanties possible à ces derniers et laisser au Gouvernement des droits très étendus.

Une seconde erreur, que l’on trouve nettement exprimée dans l’exposé des motifs de la loi de 1834 et qui a été à plusieurs reprises affirmée comme une vérité incontestable au cours de la discussion de cette loi (1), consiste à dire que les officiers sont propriélaires de leur grade. Cette formule est devenue pour ainsi dire classique dans les ouvrages de droit, en ce qui concerne les officiers de l’armée active, et la plupart des auteurs la rejettent, en y attachant souvent, il est vrai, un sens particulier ou même, et c’est une tendance nouvelle, en reconnaissant qu'il n’y a, entre le droit de propriété et la situation de l'officier par rapport à son grade, qu’une simple analogie (2). Aussi enseigne-t-on,

(1) Mon. off. du 15 fév. 1834, séance de la Ch. des députés du 14: paroles de M. de Laborde, p. 321 ; du général Delort, p. 323; de M. Duprat, p. 323.

(2) Laferrière, tome IT, p. 34 : « Officiers propriétaires de leur grade »; id., p. 540. — Bloch, Dictionnaire de l'administration française, v° armée, n°8 511 et522, — Simonet, Traité élémentaire de droit public etadministratif, p.489, — Adhémar, thèse citée, pp. 19, 20 et 32. — Conclusions de M. le com-

mn ve

dans les écoles militaires, aux futurs officiers, qu’ils sont propriétaires de leur grade et nul dans l’armée, croyonsnous, ne met en doute l’existence de ce droit de propriété. Ce prétendu principe de la propriété du grade a été très rarement posé pour les officiers des réserves (1); cela ne prouve pas cependant qu’il ne soit pas considéré par beaucoup comme conforme à la réalité, mais cela s'explique par ce fait que l’on n’a pour ainsi dire jamais étudié, en France, la situation des officiers des réserves au point de vue juridique. Étant donné toutefois que la conception de l’état telle qu’elle découle, pour les officiers de l’armée active, de la loi de 1834 a été appliquée purement et simplement aux officiers des réserves, il est permis de considérer l’erreur dont nous parlons comme ayant cours également à propos de ces derniers. Il est d’ailleurs facile de se rendre compte de ses origines, après l’exposé historique qui vient d’être fait. Lorsque, à la fin de l’ancien régime, le système de la commission fut appliqué d’une façon générale, lorsque plus tard la Révolution, puis l'Empire et la Restauration révoquèrent discrétionnairement de nombreux officiers, il est naturel que les officiers victimes de ces procédés se soient souvenus avec regret du temps où leurs devanciers, propriétaires non seulement de leur

rade, mais de leur régiment ou de leur compagnie ? o Le] 1

missaire du Gouvernement Saint-Paul, Cons. d'Ét., Viaud (dit Pierre Loti) el autres, 30 nov.1900, Lebon, p. 681, et de M.le commissaire du Gouvernement Gomel, Cons. d'ÉL., 8 avr. 1881, Piolenc et autres, Lebon, p. 404.

(1) Voir cependant Fournier et Neveu, Traité d'administration de la marine, tome TI, p. 139 : « Les officiers el assimilés de réserve... ont la propriété de leur grade comme leurs collègues de l’armée active »,

reg

étaient soustraits d’une manière absolue à l’arbitraire du Gouvernement et qu’accommodant dans une certaine mesure aux idées nouvelles une conception désormais surannée, 1ls l’aient opposée dans leur esprit au régime dont ils avaient à souffrir. Ainsi s'explique qu’au moment de l’élaboration de la loi de 1834, on en soit arrivé à considérer qu'une fois leur situation solidement établie, les officiers seraient propriétaires de leur grade.

Nous allons à présent reprendre les deux erreurs dont nous venons d'indiquer la source et le contenu et nous tenterons d’en démontrer la fausseté.

Au cours même de la discussion de la loi de 1834, nombreux, nous l’avons dit, ont été les orateurs qui critiquèrent la définition de l’état, telle qu’elle a été insérée dans l’art. 1er, et qui en montrèrent l’étroitesse. Il semble même que le maréchal Soult ait reconnu au fond le bien-fondé de ces observations puisqu'il laissa échapper cet aveu devant la Chambre des députés que « le grade constituait réellement la partie de l’élat de l'officier...» que la Charte avait voulu protéger, ce qui est en contradiction complète avec l’affirmation posée par l’art. 127, à savoir que le grade constitue l’état de l'officier.

L'état en effet ne comprend pas seulement le grade, qui est le rang occupé par l’officier dans la hiérarchie militaire : presque tous ceux qui ont étudié ces questions le reconnaissent. Il est un point tout d’abord sur lequel tous sont à peu près d’accord, c’est que l’emploi,

c’est-à-dire l'affectation à un service où à un comiman-

dement déterminé (1), fait également partie de l’état de l'officier et certains voient dans le grade et dans l’emploi les deux éléments essentiels de cet état. À ce propos, il nous faut entrer dans quelques explications qui constitueront il est vrai, dans une certaine mesure, une courte digression, mais qui cependant sont absolument indispensables et ne sauraient du reste trouver place ailleurs.

Nous avons dit qu'au moment du vote de la loi de 1834, le Gouvernement s’élait attaché à faire ressortir que les dispositions nouvelles reposaient sur une distinction fondamentale entre le grade et emploi et que ses intentions ce faisant étaient claires : il entendait garder les plus grands pouvoirs possibles vis-à-vis des officiers, tout en feignant de respecter les promesses contenues dans la Charte. Pour cela, il n'avait d'autre moyen que d’amener une confusion entre l’état et le grade, et ensuite de nettement séparer du grade l’emploi, afin de se réserver toute liberté à ce dernier point de vue. Aussi a-t-on toujours considéré que cette distinction entre le grade et l'emploi constituait la base dela loi de 1834 (2), el l’on a souvent affirmé, aussi bien en parlant des officiers des réserves (3) que des officiers de l’armée active, que si le grade appartient à l'officier, l'emploi appartient au Gouvernement. Cette distinction permet en effet de

(1) Berthélemy, op. cit. p. 378.

(2) Notamment Ducrocq, 7° éd. 1898, tome III, p. 233. — Batbie, Trailé lhéorique el pratique de droit public et administratif, 2° éd., tome IV, (1885), p. 211.— Bloch, op. cil., v° armée, n° 136. — Rép. Béquet, v° armée, n° 511,— Hauriou, Précis, 3° éd. 1897, p. 692. |

(3) Note sous Cons. d'ÉL. Piolenc, 1881, dans Dalloz, 82.3.1,

pe

concilier l’intérêt particulier des officiers avec les exigences de la discipline. C’est l'importance qu’il convient d'y attacher que nous voudrions indiquer.

Il faut d’abord observer que la distinction générale faite par le droit allemand (loi du 13 mars 1873) entre le grade ou le titre et l'emploi, n’est faite qu'exceptionnellement en droit français et, comme le dit M. Duguit, elle n’est conforme ni aux textes, ni à l'esprit de la législation, ni à la tendance générale du droit moderne. Le droit français ne l’a adoptée que pour les officiers et pour les diplomates (1). II est donc inexact de poser en principe comme le fait M. Hauriou, la séparation entre le grade d’une part, qu'il appelle la fonction et qu'il considère comme une sorte de propriété spéciale, comme un droit qui a la forme d’une propriété et qui sert de garantie à la solde, à l'avancement et aux droits honorifiques, et d'autre part l’emploi dont la possession est plus ou moins précaire et qui peut toujours être retiré (2).

Ceci dit, il est incontestable que la distinction entre le grade et l’emploi existe pour les officiers de l’armée active et qu’elle existe également, quoique d’une facon moins nette, pour les officiers des réserves. Nous ne songeons pas à le nier, mais nous pensons qu’elle n’a pas l’importance qu’on y attache souvent, et qu’elle est loin d’avoir celle que lui attribue M. Hauriou. Les offi-

ciers des réserves, comme les officiers de l’armée active,

(1) Duguit, op. cit., pp. 579-580, 596-597 et 406.

(2) Hauriou, Précis, 3° éd., pp. 692; 6° éd., p. 563. Voir également notes de M. Hauriou dans Sirey, sous Cons. d'Ét., Morin, 19 nov. 1897, S. 98.3.113 el Cavaignac, 4 mars 1904, S. 1904.3.65.

En

peuvent en effet être privés de leur emploi dans des cas où ils conservent leur grade. C’est ce qui a lieu, comme nous le verrons, pour ceux d’entre eux qui sont placés hors cadres, suspendus temporairement de leurs fonctions ou mis à la suite. Mais l’emploi n’est pas à l’absolue discrétion du Gouvernement ; il existe des règles protectrices des officiers qui fixent les cas et les formes dans lesquels ils peuvent en être privés. La privation de l’emploi constitue en effet comme une révocation partielle. D'ailleurs le grade sans l’emploi n’est guère qu’un titre nu et la situation de l’officier privé d’emploi, mais conservant son grade, ne peut être qu’exceptionnelle. C’est pourquoi, en France, il est interdit d'accorder des grades sans emplois correspondants et de conférer des grades honoraires (1). Par conséquent, il ne faut pas opposer, d’une manière absolue, le grade et l'emploi. Si l'officier peut se voir enlever son emploi, il peut également se voir enlever son grade. Son grade lui est simplement garanti plus fortement que son emploi. C’est toute la différence entre le grade et l’emploi. On voit donc qu'il n’y à là qu'une question de degré et que par suite il faut se garder d’exagérer l’importance de la distinction dont nous parlons.

En dehors du grade et de l’emploi, on ajoute ordinairement, comme faisant partie de l’état de l'officier de l'armée active, l’ancienneté et le rang d’ancienneté qui lui sont garantis par les lois du 14 avr. et du 20 avr. 1832 et par l'ordonnance du 16 mars 1838. C’est ainsi

(1) Voir thèses Adhémar, pp. 29 et 107, et Blot, p+ 109. — Rép. Béquel, vo armée, n° 656, |

qu’à plusieurs reprises la jurisprudence a affirmé que le rang d'ancienneté devait être compris dans l’état de l'officier (1). D’autre part, dans le répertoire Béquet, M. le Président Dislère dit que l’état de l’officier comprend quatre sortes de droits : des droits sur le grade, sur l’emploi, sur l'avancement et sur la retraite (2).

Cette tendance générale à rendre sans cesse plus compréhensive la notion d'état de l’officier est la preuve que cette expression à un sens beaucoup plus étendu que celui que d’ordinaire l’on veut lui reconnaître. Pour nous l’état d’un officier, comme l’état d’un agent quel qu'il soit, c’est l’ensemble des éléments qui composent sa situation, ou autrement dit, l’ensemble des lois et des règlements qui fixent ces différents éléments, constitue son état ou, comme l’on dit plus volontiers aujourd’hui, son statut.

Expliquons-nous. Actuellement les agents au service public réclament à l’envi un statut. Qu’entendent-ils donc par là? On considère habituellement comme ayant un état, un statut, les agents dont la fonction présente un certain caractère de permanence et est entourée de certaines garanties plus ou moins fortes (3).Ces expres-

(1) Simonnet, Trailé élém., p. 490. — Hauriou, 6° éd., p. 999, n. 1. — Cons. d'Ét., Casse et autres, 20 avr. 1888, Lebon, p. 343 et conclusions de M. le commissaire du Gouvernement Levavas*eur de Précourt dans le sens de l'arrêt, — Le Bigot et autres, 17 mai 1907, Lebon, p. 460 et conclusions de M. le commissaire du Gouvernement Teissier.

(2) Rép. Béquei, v° armée, n°522. — Voir également le sens donné au mot « état» par différents membres des Chambres hostiles à la définition de

l’art.1er, lors de la discussion de la loi de 1834, notamment par le maréchal Grouchy, séance de la Chambre des Pairs du 10 avr. 1834.

(3) Hauriou, 6e éd., p. 565, qui donne la liste des agents ayant un «état». — Duguit, op. cit., p. 421.

sions de «statut » ou d’cétat»signifient, dans la langue courante, l’ensemble des garanties accordées aux agents au service public et concernant «les conditions d’accès et d'avancement, la discipline, les suspensions, les révocations, les retraites» (1). Appliquées aux agents en général, elles sont donc plus compréhensives que le mot «état» lorsqu'il est employé en législation militaire, sans qu’on puisse s'expliquer cette différence autrement que par les raisons historiques que nous avons dites.

Le sens commun aux deux mots «état» et «statut» est facile à déterminer si l’on remonte à leur origine étymologique; ils viennent l’un et l’autre du mot s{alus, qui signifiait dans le latin classique : position, état, condition, situation. On peut donc dire, dans la langue juridique, que tout citoyen a un état, car la situation juridique detoutcitoyen est déterminée par des lois et par des règlements (2). De même, chaque agent au service public a un état, de quelque façon que les éléments de sa situation aient été fixés, car il y a toujours des textes, législatifs ou réglementaires qui lui sont applicables. Cet état c’est, comme le dit M. Hauriou, sa condition individuelle spéciale, son statut personnel (3).La notion d’état

(1) Conférence faite par M. Berthélemy à l'école des Hautes Etudes sociales, sur le droit de grève et les fonctionnaires. Citée par M. Jay à son cours. — Hauriou, 6° éd., p. 553 et p. 559, n. 1. — Thèse Blot, p. 10.

(2) Duguit, op. cit., p. 396. « Ce qu’on appelle l'état d’un individu est la situation qui lui est faite dans une société par la loi» (p. 582). Voir également : L’Elal, le droit objectif et la loi positive, p. 160. — Hauriou, note sous Cons. d'Ét., Wotling, c. ville de Limoges, 29 avr. 1899, S. 94.83.33, — M. Larnaude à son cours, cité par Nézard, op. cil., p. 335.

(3) Hauriou, 6° éd., p. 558. — Comp. le sens donné à cette dernière expression en droit international privé.

On

est donc indépendante de la notion de garanties puisque, quoique la situation de tout agent au service public ne comporte pas forcément de garanties, tout agent a néanmoins un état. C’est à la constatation de cette vérité que nous voulions aboutir. M. Georges Teissier l’a mise très clairement en lumière dans un passage que nous tenons à citer de son étude sur la responsabilité de la puissance publique (1) : «On a souvent cru que les fonctionnaires et agents ayant un état étaient ceux-là seuls dont le statut légal était établi législativement, ce qui est le cas pour les officiers, les magistrats et les professeurs de l’enseignement supérieur. C’est là une erreur absolue. Tout fonctionnaire a un élal; seulement les conditions de cet état ont un caractère de permanence et de fixité d'autant plus prononcé, elles constituent des garanties d'autant plus efficaces, qu’elles sont consacrées par un texte émanant d’un pouvoir plus élevé, ce qui les

rend plus difficilement modifiables ».

En résumé, les officiers des réserves ont, comme tous les agents au service public, naturellement et forcément, un état dont les éléments sont fixés comme nous le verrons, dans une certaine mesure par la loi (notamment : Par 187 Dbltayr 1911, "pour l’'arméerdé: terre, et L. 10 juin 1896, pour l’armée de mer), mais principalement par des décrets et des règlements ministériels. Ce que nous nous sommes proposé de prouver, en analysant, comme nous venons de le faire, la notion d’état, c’est que les officiers des réserves, par le fait qu'ils ont un

état, ne sont pas dans une situation spéciale et exceptionnelle par rapport à la généralité des agents. Leur situation est, comme celle des autres agents, légale et réglementaire. Il est clair après cela qu’il ne doit pas en résulter pour eux des droits particuliers sur leur fonction. Mais ceci apparaîtra encore plus nettement lorsque nous aurons démontré, comme nous allons essayer de le faire maintenant, que les officiers n’ont pas et ne peuvent

pas avoir sur leur grade un droit de propriété.

On sait que l’analyse du droit de propriété conduit à affirmer que ce droit se compose de trois éléments: le le jus ulendi, le jus fruendi et le jus abutendi; le jus utlendi qui est «le droit de se servir de la chose pour tous les usages auxquels elle peut se prêter» ; le jus fruendi qui est le droit de jouir de la chose, d’en retirer tous les fruits qu’elle est susceptible de donner, et enfin le jus abulendi qui caractérise proprement le droit de propriété, en le distinguant des autres droits réels, et qui est le droit de consommer la chose, d’en disposer, de l’aliéner (1). 11 est évident que les officiers n’ont pas le droit de disposer de leur grade : ils ne peuvent ni le céder, ni l’aliéner, ni le transmettre à leurs héritiers, ni le grever d’hypothèques ou de servitudes. Bien plus ils n'ont même par le droit d’y renoncer quand il leur plaît,

puisque, ainsi que nous le montrerons, leur démission

(1) Baudry-Lacantinerie, Droit civil, 10° éd., tome I, page 728. Voir également Planiol, tome 1, $$ 2331 et 2332, qui définit ainsi le droit de propriété à la suite d'Aubry et Rau ($ 190) : « Le droit en vertu duquel une chose se trouve soumise d’une façon absolue et exclusive à l’action et à la volonté d’une personne»; une simple lecture de cette définition suffirait à prouver ce que nous soutenons au texte.

pour produire effet, doit être acceptée par l'autorité compétente (1).Les officiers n’ont donc pas, en ce qui concerne leur grade, le jus abulendi et cela suffirait à prouver qu'ils n’en sont pas propriétaires. Mais il y a plus et il est permis de dire que si leur grade leur confère des avantages pécuniaires et honorifiques, ils n’ont d’une manière absolue ni le droit d’en user, ni le droit d’en jouir, car ils ne peuvent se servir de ce grade « pour tous les usages auxquels il peut se prêter», pas plus qu'ils ne peuvent en retirer tous les avantages qu'il est « susceptible de donner».

D'ailleurs on ne voit pas bien quel serait l’objet de ce droit de propriété de l’officier (2).Serait-ce une parcelle de la puissance publique? Cela est impossible, car il est de principe en droit moderne que le pouvoir souverain est inaliénable, et ce principe serait violé si un agent quelconque avait un droit de propriété sur une portion quelconque de la puissance publique. Serait-ce au contraire un simple titre? Mais alors la consistance et la réalité de cet objet seraient singulièrement minimes.

Il est donc certain que les officiers des réserves, pas plus que ceux de l’armée active, ne sont propriétaires de leur grade. L'idée de la patrimonialité des fonctions publiques est une idée de notre ancien droit et, nous l’avons dit (v. supra, p. 88), c’est une survivance de cette idée qui a conduit à voir dans la situa-

tion de l'officier un droit de propriété. Dans notre

(1) Desdouits, L'officier dans l'armée nouvelle, pp. 43 et s. — Thèse Blot, p. 10.

(2) Nézard, op. cit., p. 147 et 298. — Desdouits, op. cit., p. 45.

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droit moderne, aucun agent ne peut invoquer à son profit un droit de propriété vis-à-vis de lÉtat, pas même, et malgré l'apparence, les titulaires des offices patrimoniaux qui exceptionnellement subsistent. Dans ses rapports avec l'État, l'officier ministériel n’est en effet qu’un simple agent au profit duquel il n’existe aucun droit réel; on ne peut pas dire qu’il soit propriétaire de sa charge, car celle-ci n’est pas sa chose, il ne peut en disposer comme il l’entend, elle n’est pas saisissable; il n’a sur elle d’autre droit que celui de présenter son successeur à l'agrément du gouvernement. Comme l’a dit M. Laferrière, « c’est plutôt par une convention de langage que par une exacte application de l’idée de propriété que l’on a l’habitude d’assimiler le droit des officiers ministériels sur les charges qu’ils exercent à un droit de propriété» (1).C’est de même par une « convention de langage », explicable par des raisons historiques, que l’on continue à répéter que les officiers sont propriétaires de leur grade. En disant cela on raisonne par analogie. Nous reconnaissons qu’il y a une ressemblance apparente entre le droit du propriétaire sur son bien et la situation d’un agent lorsqu'elle est entourée de fortes garanties, mais il n’y à qu’une ressemblance, il n’y a pas identité. Or rien n’est dangereux, quand on analyse une notion juridique, comme de procéder par analogie; on doit se borner à mettre en lumière les différents éléments que comprend la notion que l’on étudie, et quand

(1) Traité dela juridiction administrative,2e éd., tome I, p.598.—Sur tous ces points consulter : Planiol, tome I, nes 2535 et suiv. — Duguit; l'Étaë, les gouvernants el les agents, p. 601. — Nézard, op. cit. pp. 145 ets. et 228.

on a recours à des comparaisons, on doit le faire ressortir nettement, sans quoi on aboutit à des confusions,

comme celle en présence de laquelle nous nous trouvons.

Il est dangereux en effet de continuer à répéter que les officiers sont propriétaires de leur grade (1), car cette notion de propriété du grade pourrait s'étendre et se répandre et les agents au service public seraient dès lors portés à croire qu'ils ont sur leur fonction un droit absolu et presque intangible, ce qui ne saurait être. Évidemment lorsqu'on admet, comme on l’a fait à plusieurs reprises dans l’ancien droit, la patrimonialité des fonctions publiques, on donne aux agents le maximum de garanties possible et leurs intérêts se trouvent sauvegardés; mais, en revanche, l’État court le risque que l’exercice des fonctions publiques ne devienne une exploitation. On peut entourer la situation des agents au service public de garanties qui les protègent contre tout arbitraire, mais ce qu’il ne faut pas c’est qu'ils puissent perdre de vue à un moment quelconque que leur fonction n'existe qu'en vue de l'intérêt public. Trop souvent, l’histoire est là pour le prouver, les agents

(1) M. Hauriou, partisan pourtant d’une théorie qui se rapproche singulièrement de celle que nous combattons au texte, reconnaît les dangers de cette dernière (Précis, 6° 6d., p. 563, n° 1 et note sous Cons. d'É., Cadot, 13 déc. 1889, S. 92.3.17). Voir également Nézard, op. cit., pp. 130 et 148 qui, à ce propos, signale une proposition de loi déposée à la Chambre des députés (session de 1894) par MM. l'abbé Lemire et Ducos pour qui « la possession paisible et permanente ou si l’on veut la quasi-propriété de la fonction est la meilleure et souvent la seule garantie de la liberté individuelle ». Cette proposition qui ne visait, il est vrai, que les « fonctionnaires de gestion » et qui fut repoussée sur un rapport sommaire de M. de Lasteyrie, reproduisait une autre proposition de M. de Lorgeril, « sur la propriété du grade ».

de l’État ont tendance à oublier que, comme on l’a dit, les fonctions publiques ne sont pas faites pour eux, mais eux pour les fonctions publiques. Cette seule considération suffirait pour que l’on soit contraint de repousser une théorie qui ne pourrait que favoriser un tel état d'esprit.

Lorsque l’on reconnaît que les officiers n’ont pas sur leur grade un droit de propriété, on peut se demander s’il n'existe pas à leur profit un droit réel analogue, quoique non identique au droit de propriété. C’est à cette conclusion qu'est arrivé M. Hauriou qui est l’auteur d’une ingénieuse théorie de la fonction publique (1). M. Hauriou considère que la nomination à une fonction publique constitue parfois et exceptionnellement, un mandat, une commission, mais que, dans la généralité des cas, elle est une concession consentie sur

le domaine publie incorporel (2), lequel est constitué par la puissance publique. Les agents qui seraient ainsi concessionnaires d’une partie du domaine public incorporel seraient ceux investis des « fonctions érigées en titre d’office», c’est-à-dire celles ayant un certain caractère de permanence, celles en général occupées par des agents ayant un état (ce mot étant pris dans son

acception courante). C’est précisément cette concession

(1) I l’a exposée dans les différentes éditions de son Précis et notamment dans la 4 éd., 1900, p. 585 ets., et p. 591, et dans la 6e éd., 1907, pp. 560 els. ainsi que dans ses notes du Sirey sous Cons. d'Ét., Cadot, 13 déc. 1889, S. 92.3.17 et sous Fontin et Viaud (dit Pierre Loti), 6 août 1898 et 24 fév. 1899, S. 99.3.105.

(2) Pour M. Laband, la nomination’aux fonctions publiques est égale-

ment une concession, mais la théorie qu'il adopte est un peu différente de celle de M. Hauriou (tome II, p. 119).

qui caractériserait la situation des agents ayant un état : ils auraient des droits sur le titre de leur fonction, et aussi, quoique à un degré moindre, sur leur emploi. Ces «fonctions érigées en titre d'office» auraient une existence objective séparable de celle de l’agent qui les remplit et M. Hauriou considère les fonctions publiques comme des «choses publiques». « Il y a dit-il, dans la fonction publique un pouvoir à exercer, un office social à remplir, un office qui a sa réalité en dehors de l’administration de l’État et des pouvoirs qu’elle donne» (1). Ces choses publiques faisant partie du domaine public seraient comme telles inaliénables et imprescriptibles, double caractère qui s’accorderait d’ailleurs à merveille avec leur destination d’intérêt public. La concession de ces choses publiques serait donc une concession ordinaire sur le domaine public, et le régime de la fonction publique serait le régime légal ou réglementaire des actes de police administrative qui règlent les « occupations temporaires du domaine public»; c’est ainsi que ces concessions sont révocables sous certaines conditions et qu’elles constituent des actes de puissance publique. De là M. Hauriou en arrive à dire que la possession de ces choses publiques est garantie plus ou moins,suivant la fonction, jusqu’à devenir une sorte de propriété temporaire (2). Mais, par suite de la destination d’intérêt pu-

(1) Précis, 6° éd., p. 561, n,. 1, dans laquelle M. Hauriou répond aux critiques de M. Duguit en insistant encore sur les différentes étapes de sa doctrine.

(2) M. Hauriou semble raisonner fréquemment en cette matière par analogie; il dit notamment : « Les fonctions publiques peuvent être considérées comme une chose, » « le fonctionnaire ne peul quère être considéré que

blic qu’on est contraint de lui reconnaître, la fonction publique ne ferait pas, dans son intégralité, l’objet de ce droit de quasi-propriété. Il y aurait en elle deux éléments, d’une part un élément objectif constitué par les avantages de la fonction (droits à un certain emploi, à un certain traitement, à un certain avancement) matérialisés en un objet sensible : chaire, siège du magistrat, grade, et, d’autre part, un élément subjectif, une provision gardée par l’État, variant suivant la fonction, et permettant à l'État de se réserver certains droits de police qui le laisseraient maître de la fonction, tels que le droit de supprimer la fonction, le droit de déplacer l’agent, de régler son avancement, de lui retirer momentanément son emploi. Les droits de l’agent ne porteraient donc que sur les avantages matériels, matérialisés, comme il vient d’être dit, mais ils constitueraient de véritables droits acquis. Par conséquent, pour M. Hauriou, le grade des officiers est une portion du domaine public incorporel, ils en sont concessionnaires et ils ont sur lui des droits très forts, presque équivalents à des droits de propriété.

M. Duguit a réfulé, victorieusement selon nous, cette théorie par laquelle M. Hauriou pense avoir adapté aux faits contemporains des idées de notre ancien droit. M. Duguit a démontré que la vieille notion de la fonction publique érigée en titre d'office était un anachronisme et que ce qui restait de la patrimonialité de la

comme le Concessionnaire de la fonction», « la collation d'emploi se rapproche d'une opération administrative... la concession sur le domaine public, » (Voir Nézard, p. 294).

Us

souveraineté avait complètement disparu à la Révolution. C’est une erreur de croire qu’il existe un domaine public incorporel qui serait constitué par la puissance publique, par les droits de souveraineté. Jadis, dans l’ancien droit, on pouvait soutenir que ces droits de souveraineté, ces droits régaliens faisaient partie du domaine; aujourd’hui cela n’est plus possible. D'ailleurs il n’y a pas de domaine public incorporel (1); il est difficile de soutenir le contraire en présence du texte de l’art. 538 du Code civil qui ne vise, comme faisant partie du domaine public, que des portions du territoire français. M. Berthélemy définit le domaine public en disant qu'il comprend «les portions de territoire affectées à un usage public et non susceptibles de propriété». Cette définition exclut donc du domaine public tout ce qui serait incorporel et, en même temps, elle suffit à démontrer qu'il ne peut exister sur le domaine public,au profit des particuliers, aucune sorte de droit de propriété, puisqu'il n’en existe pas au profit de l’État lui-même. Ajoutons que le domaine public ne peut être grevé d’aucun droit réel et que les concessions d'occupation temporaire du domaine public ne confèrent en aucun cas au concessionnaire un droit réel (2). La nomination à une fonction publique n’a donc rien de domanial; c’est un acte de puissance publique, mais ce n’est pas un acte de concession sur le domaine public. La fonction publique ne peut pas non plus être considérée comme une chose ayant une

(1) Duguit, op. cil., pp. 390 els., et p. 503. — Nézard, pp. 294 ets.

(2) Berthélemy, Traité élém., pp. 397, 403 et 414. — Planiol, tome I, nos 3063 ets. |

existence en soi,indépendante de celle de l’agent qui en est investi. On ne conçoit une fonction publique qu’autant qu’un agent l’exerce; si elle n’est pas exercée, elle est inutile et par conséquent elle doit disparaître. D'ailleurs, comme le fait remarquer M. Duguit, il n’y aurait intérêt à prouver que la fonction publique constitue une chose que si l’agent avait sur elle des droits acquis, ou, comme il dit, des droits subjectifs, or cela n’est pas et il conclut ainsi : (La conception d’après laquelle la fonction serait ou tendrait à être une chose sur laquelle le fonctionnaire posséderait un droit subjectif est théoriquement fausse, historiquement inexacte et juridiquement erronée» (1).

Par conséquent, il faut s’en tenir à ce que nous avons dit à la section précédente, répéter que la fonction des officiers des réserves est, comme celle de tous les agents au service public, une situation légale et réglementaire, et affirmer qu’elle n’a pas d'existence en soi. Les officiers des réserves ont-ils des droits sur cette fonction ou en d’autres termes peuvent-ils agir en justice pour demander le maintien des règles fixant les éléments de leur situation? Nous avons déjà indiqué ce que nous pensions de cette question, mais il n’est pas inutile d’y insister.

Les agents au service public n’ont pas de droits acquis sur leur fonction. Les différents éléments de leur situation, leurs pouvoirs et leurs devoirs sont fixés objectivement par la loi et par les règlements. La loi et

les règlements fonctionnels ne sont pas faits eu égard

(1) Duguit, L'Élal, les gouvernants el les agents, p. 604.

aux intérêts des agents, mais exclusivement en vue de l'intérêt public. C’est pourquoi il est nécessaire qu’à tout moment ces pouvoirs et ces devoirs puissent être modifiés au mieux de cet intérêt et sans que les titulaires des fonctions publiques puissent s'opposer à ces modifications en arguant de prétendus droits acquis.

D'ailleurs si l’on examine, par exemple, ce qu'est la compétence des agents, on voit que, suivant l’expression de M. Duguit, elle constitue un pouvoir objectif et que les agents u’ont sur elle aucun droit acquis, ou, comme il dit, aucun droit subjectif (1). S'ils en avaient un, ils auraient la possibilité de revendiquer leur compétence contre quiconque y porterait atteinte, et cette possibilité n'existe pas. Ils pourraient également d’une façon générale déléguer l’exercice de leur compétence, or ils ne le peuvent pas et dans les très rares cas où la loi prévoit une telle délégation, on peut dire que l'agent à qui la compétence est déléguée tient la sienne non de l’agent déléguant, mais bien plutôt de la loi (2).

Les agents au service public dont la situation est, comme celle des officiers des réserves, entourée de cer-

Laines garanties, n’ont pas plus que les autres de droits

(1) Au lieu de lexpression «droit acquis », M. Duguit emploie en effet celle de droit subjectif. 11 considère que la « loi objective » ne peut donner naissance qu'à des « pouvoirs objectifs », et non à des « droits subjecLifs »; par suite la situation des agents au service public étant fixée par la loi objective, ces agents n’ont que des pouvoirs et des devoirs objectifs. Nous ne pouvons que renvoyer sur ce point aux très intéressants développements que M. Duguit y consacre dans « L'Etat, le droit objectif el la loi positive», pp. 139 ets. et passim., el dans « L'Élai, les gouvernants el Les agents », notamment pp. 491 et 582.

(2) Duguit, L'Élal, les gouvernants el les agents, pp. 503 eLs,

acquis sur les éléments de leur fonction. L’« état» ou l'inamovibilité dont ils jouissent ne changent en rien leur situation juridique qui est la même que pour ceux au profit desquels il n’existe pas de semblables garan-. Lies. Cette situation est plus protégée, la compétence des agents supérieurs plus limitée, pour les uns que pour les autres; c’est tout, et il n’y a là qu’une question de degré. Les agents qui, comme les officiers des réserves, ne peuvent être révoqués que suivant des formes et dans des conditions déterminées par la loi ou par les règlements, n’ont pas droit au maintien de ces garanties protectrices. « L'état des officiers... suit aussi les modifications de la loi; toute modification apportée par la loi au régime des grades s'applique non seulement aux Individus promus officiers après la promulgation de la 16i, mais encore aux individus titulaires d’un grade dans l’armée antérieurement à cette loi» (1).

Les agents jouissant de ce régime de faveur peuvent faire annuler pour excès de pouvoir l'acte de révocation pris contre eux en violation des règles établies, mais ce faisant ils ne revendiquent pas un droit acquis, ils demandent simplement au juge de l’excès de pouvoir d’annuler un acte « contraire à une loi de compétence et

(1) Duguit, L'Élal, les gouvernants et les agents, p. 599 et pp. 491, 579 et s.; Manuel, pp. 467 ets.—Voir également supra, p.71, la phrase de M.Tardieu que nous avons citée, ainsi que ce qui est dit p. 73 n. 1du moment où naissent, au profit des agents, des droits acquis. Contra, opinion de M. Hauriou, 4 6d., p. 586; 6e 6d.,p. 559, et de M.Laferrière qui pensait qu’il existe au profit des agents jouissant de l'inamovibilitéou ayant, comme on dit habituellement un « état», de véritables droits acquis qu'ils peuvent faire triompher par le moyen du recours en excès de pouvoir fondé sur la vio-

lation de la loi et des droits acquis. (Trailé de la juridiction administrative; tome II, p. 538).

Gr

de forme». Pour le surplus, les garanties dont est entourée leur fonction peuvent être du jour au lendemain diminuées ou même supprimées, et elles ne constituent pas pour eux un droit.

Le présent chapitre a eu pour but, en se plaçant à un point de vue purement doctrinal et en faisant totalement abstraction des textes, de dégager les caractères essentiels de la condition juridique des officiers des réserves. Résumons-les en deux mots avant de passer à l’étude de la façon dont la loi, dans une très faible mesure, mais surtout les textes réglementaires, fixent pratiquement, dans ses détails, la situation des officiers des réserves. Les officiers des réserves sont investis d’une fonction publique, ils sont par conséquent des agents au service public. Cette fonction publique a ceci de particulier qu’elle n’est pas professionnelle, pas exclusive par conséquent, et qu’elle ne les empêche pas d’exercer par ailleurs d’autres fonctions publiques où privées. Elle est, comme la presque totalité des fonctions publiques, une fonction volontaire dont l’acceptation ne peut être imposée. Comme toute fonction publique, elle constitue une situation légale et réglementaire, mais elle est entourée par les règlements de certaines garanties protectrices. Cependant ces garanties ne modifient en rien la nature intrinsèque de la situation des officiers des réserves, qui peut à tout moment être modifiée dans ses éléments, sans que ceux qui en sont revêtus puissent

exciper de l’existence, à leur profit, de droits acquis,