TITRE

CAS DANS LESQUELS LES OFFICIERS DES RÉSERVES DOIVENT EXERCER LEUR FONCTION

SECTION I

Cas de mobilisation totale ou partielle

Le but de l'institution des officiers des réserves est de fournir, en cas de mobilisation, le nombre d’auxiliaires nécessaire pour aider dans leur tâche les officiers de l’armée active el pour encadrer les formations de seconde ligne . C’est donc avant tout en cas de guerre ou de menace de guerre que les officiers des réserves doivent être appelés à exercer leur fonction. Le devoir qui leur est imposé de venir prendre, dans ces circonstances, leur place sous les drapeaux constitue par conséquent l’essentiel de leurs obligations et s’ils sont astreints, en temps de paix, à prendre temporairement du service actif, c’est uniquement pour qu'ils se préparent au rôle qu'ils auraient à Jouer en pareille occurrence.

Par suite ceux des officiers des réserves qui se trouveraient dans l’impossibilité, en raison des fonctions dont ils sont investis dans la vie civile, d'accomplir, en cas de mobilisation, leur devoir d’officier sont, nous l'avons vu, ou placés hors cadres, ou invités à donner leur démission (1):

(1) Voir chap. IV, p. 296 ets. Rappelons que les officiers mis à la suite ne reçoivent pas d'affectation de mobilisation. Quant aux officiers suspendus

de leur fonction, on sait qu’en cas de mobilisation ils passeraient devant un conseil d'enquête qui déciderait s'ils doivent être réintégrés dans leur

Voici, d’après la loi du 21 mars 1905 (art. 40), quelles sont les règles générales applicables en cas de mobilisation. La mobilisation des réserves doit commencer par celle de la réserve de l’armée active; elle peut être faite d’une manière distincte et indépendante pour les troupes métropolitaines, pour les troupes coloniales et pour l’armée de mer; elle peut de même être limitée à un ou à plusieurs corps d'armée, ou à un ou plusieurs cantons et même, s’il y a lieu, à une seule arme ou à une subdivision d'arme. Dans tous les cas, elle a lieu par classe, en commençant par la moins ancienne.

Dans le cas d'agression ou de menace d’agression caractérisée par le rassemblement des forces étrangères en armes, la mobilisation peut avoir lieu par arme ou par subdivision d’arme, pour une, plusieurs ou toutes les classes, dans une zone déterminée autour des places fortes ou des ouvrages forlifiés et sur le Lerritoire des îles.

Les mêmes dispositions sont applicables à l’armée Lerritoriale et à sa réserve. Cependant la mobilisation de la réserve de l’armée territoriale peut, afin de répondre à certains besoins spéciaux, temporaires ou locaux, s’effectuer par fraction de classe el sans commencer obligatoirement par la classe la moins ancienne.

Les officiers des réserves attachés aux formations mobilisées doivent se rendre à leurs corps dans les délais

fixés par les instructions qui leur sont indiquées dans un

emploi ou révoqués.— Il ne faut pas oublier non plus que les officiers généraux du cadre de réserve ne sont pourvus d’un emploi pour le cas de guerre que s'ils ont reçu une lettre de service précisant les obligations qu'ils auraient éventuellement à remplir. (Voir notamment, pour l'armée de mer : déc. 25 juill. 1897, art. 16,$ 1).

document laissé entre leurs mains. Ce document, tous les officiers des réserves de l’armée de terre le recoivent lors de leur nomination: ceux des officiers de réserve de l’armée de mer à qui il n’en aurait pas été remis devraient rejoindre, le quatrième jour de la mobilisation, le port militaire auquel ils sont rattachés (déc. 25 juil. 1897, art. 162$):

SECTION II

Périodes d'instruction

$ I. — Ælude de la question au point de vue Théorique.

Afin d’être toujours prêts à remplir convenablement les fonctions qui leur incomberaient en Lemps de guerre, les officiers des réserves doivent de toute nécessité faire de temps à autre, en temps de paix, des séjours sous les drapeaux, assez courts et assez rares pour ne pas apporter dans leurs occupations civiles une perturbation par trop grande, mais assez longs et assez fréquents cependant pour leur permettre de reprendre un contact suffisant avec les choses militaires: de cette facon, ceux d’entre eux qui n’ont jamais été officiers de l’armée active complètent l'instruction militaire qu'ils ont recue dans celle armée, comme soldats ou comme sous-officiers, et ceux qui, au contraire, ont fail partie du cadre actif sont assurés de ne pas perdre celle qu'ils avaient acquise

par la pratique du commandement.

Dans une affaire contentieuse à laquelle nous avons

déjà eu l’occasion de faire plusieurs fois allusion, l'affaire Desreumeaux (1), le Conseil d'État a dû examiner quel est le nombre et quelle est la durée des périodes d’instruction imposées aux officiers des réserves. Il paraît bizarre, au premier abord, que la question puisse même se poser alors qu'il y a depuis près de quarante ans, des officiers des réserves en France et que cette matière d’une importance exceptionnelle ne soit pas régie par des textes ne prêtant à aucune difficulté d'interprétation. Mais l’étonnement se change en stupéfaction lorsqu'on constate à quel degré sur ce point la situation des officiers des réserves est peu précise.

Aucune des lois sur le recrutement, pas plus la loi de 1905 que celles de 1872 et de 1889, n’ont déterminé, en termes formels, les obligations des officiers des réserves en ce qui concerne les périodes d'instruction; la loi de 1905 cependant a fixé celles de certains d’entre eux dans ses art. 24, 25 et 50. Nous avons vu que l’art. 24 permettait aux jeunes gens du contingent de devenir au bout d’un an de service élèves-officiers et au bout de dix-huit mois de service, sous-lieutenants de réserve; nous avons dit que certaines conditions de capacité élaient exigées des jeunes gens candidats à ce grade qui se trouvent dans cette situation, et qu’en outre, ils devaient prendre «l'engagement d'accomplir en cette qualité trois périodes

d'instruction pendant leur séjour dans la réserve».

(1) Cons. d'ÉL, Desreumeaux, 5 mai 1911. Voir les remarquables conclusions données dans cette affaire par M. le commissaire du Gouvernement Léon Blum et publiées au Lebon, et la. note de M. G. Jèze, dans la

2evue du droit public (sept. 1911, p. 476).

L'art. 25 offre la même possibilité aux étudiants en médecine et aux étudiants vétérinaires, à condition qu’ils prennent de même « l'engagement d'accomplir trois périodes supplémentaires d'instruction pendant leur séjour dans la réserve». Mais ces deux articles n’ont qu’une portée très limitée, ils ne s'appliquent qu'aux officiers ou assimilés (aide-majors ou aide-vélérinaires) de réserve, ainsi qu'une simple lecture de ces dispositions permet de le constater, et seulement à certains d’entre eux. De même l'art. 50, qui institue l'engagement spécial de trois ans par devancement d'appel avec faculté d’être mis en congé au bout de deux ans de service, exige de ceux qui veulent bénéficier de cette dernière faveur « l'engagement d'effectuer tous les trois ans, pendant la durée de leurs obligations mililaires, des périodes de quatre semaines dans la réserve et de deux semaines dans la territoriale ». Ce texte ne distingue pas entre les engagés par devancement d'appel libérés au bout de deux ans et nommés sous-officiers et ceux devenus officiers des réserves: il fixe donc le nombre et la durée des obligations d'officiers des réserves, mais, comme les art. 24 et 25, 1l ne concerne que certains de ces officiers, ceux qui ayant contracté l'engagement spécial de trois ans ont été renvoyés dans leurs foyers au bout de deux ans de service actif.

Si l’on consulte les autres lois militaires promulguées depuis 1872, on s'aperçoit que ni la loi du 24 juill. 1873 qui a créé les officiers des réserves, ni la loi du 13 mars 1875, ni celle du 19 juill. 1892 qui contiennent cependant l’une et l’autre des dispositions applicables à ces offi-

ciers, ne renferment un texte qui vienne combler la

he

lacune laissée par les lois sur le recrutement. Seule la loi du 11 avr. 1911 à remédié à cet inconvénient pour les officiers en réserve spéciale en déterminant (art. 2,8 2), avec précision, le nombre et la durée des périodes d’instruction que doivent accomplir ces officiers.

Pour les officiers de réserve de l’armée de mer, la pénurie de textes législatifs est la même sur ce point, sauf toutefois en ce qui concerne les officiers mécaniciens de réserve de grades subalternes, qui sont astreints par la loi du 3 août 1892 à accomplir, s’ils ne continuent pas à naviguer, une période d’exercices de quatre semaines tous les deux ans.

Par conséquent, si pour certaines catégories d’officiers des réserves des dispositions législatives formelles fixent clairement la mesure des obligations qui peuvent leur être imposées, il n’existe aucun texte de loi qui les précise pour l’ensemble des officiers de complément (1).

Mais, dira-t-on peut-être, les lois sur le recrutement, la loi du 21 mars 1905 en particulier, n’ont-elles pas déterminé, d’une façon générale et pour tous les citoyens français non reconnus impropres au service militaire ou indignes de servir dans l’armée, le nombre et la durée des périodes qu’ils doivent effectuer pendant leur séjour dans les réserves? L'art. 41 de la loi de 1905, (modifié par la loi du 14 avr. 1908, art. 1) dispose en effet : « Les hommes de la réserve de l’armée active sont assujettis, pendant leur temps de service dans ladite réserve, à prendre part à deux périodes

(1) Voir G. Jèze, Consuliation dans l'affaire Ch. Desreumeaux..., pp. 28 et 30.

d'exercices : la première d’une durée de 23 jours, la seconde d’un durée de 17 jours. Les hommes de l’armée territoriale sont assujettis à une période d’exercices d’une durée de 9 jours». Puisqu'il n’existe aucun texte semblable pour les officiers des réserves, ne pourrait-on pas considérer celui-ci comme s'appliquant à tous les militaires des réserves, gradés ou non?

Nous croyons qu'il est impossible de considérer qu’en votant l’art. 41 de la loi de 1905, le législateur ait entendu donner à ses dispositions une portée aussi étendue, et nous estimons que le terme « hommes» reproduit, après les lois de 1872 et de 1889, par celle de 1905 ne désigne que les militaires des réserves autres que les officiers. C’est ce dernier sens qui est donné au mot « hommes» dans la langue militaire officielle où 1l est employé par opposition au mot « officiers». D'autre part un examen plus minutieux des textes législatifs conduit à faire la même constatation. Lorsque la loi du 21 mars 1905 veut indiquer que tous les individus capables de porter les armes font partie de l’armée active pendant deux ans, de la réserve de l’armée active pendant onze ans, etc., elle emploie l'expression « tout Français», reproduisant en cela la terminologie employée dans les mêmes circonstances par les lois de 1872 (art. 36) et de 1889 (art. 37). Il est donc permis d’en conclure, semblet-il, que si la même loi se sert tantôt de l’expression «tout Français», tantôt de l'expression «les hommes», c’est apparemment qu'elle veut les distinguer l’une de l’autre et qu’elle n'entend pas leur attribuer le même sens.

Un autre texte, l’art. 30 de la loi du 24 juill. 1873 vient

encore à l’appui de cette affirmation. Cet article est ainsi Conçu : « L'armée territoriale est formée, conformément à l’art. 36 de la loi du 27 juill. 1872, des hommes domiciliés dans la région. — Les militaires de lous grades qui la composent restent dans leurs foyers et ne sont réunis ou appelés à l’activité que sur l’ordre de l’autorité militaire. — La réserve de l’armée territoriale n’est appelée à l’activité qu’en cas d'insuffisance des ressources fournies par l’armée territoriale. Dans ce cas, l’appel se fait par classe et en commençant par la moins ancienne ». Voici donc une nouvelle preuve de ce que nous avancions 1l y a un instant : lorsqu'une disposition législative vise tous les militaires des réserves, elle n’emploie pas pour les désigner le mot chommes»et elle a recours à d’autres expressions ne prêtant pas à ambiguïté, soit «tout Français», soit «les militaires de tous grades ».

Mais si nous avons cru devoir reproduire dans leur intégralité les termes de l’art. 30 de la loi de 1873, ce n’est pas seulement pour avoir l’occasion de faire l’observation qui précède, c’est surtout parce que l’on serait peut-être tenté d'attribuer à ce texte, qui n’a jamais été explicitement abrogé, une importance particulière pour notre sujet. M. le commissaire du Gouvernement Léon Blum s’est demandé, en effet, au cours des ses conclusions dans l’affaire Desreumeaux, s’il ne donnait pas à l'autorité militaire le droit de convoquer, comme et quand elle le veut, les militaires de tous grades, non point évidemment des réserves en général, mais tout au moins de l’armée territoriale.

Il est à remarquer que la loi du 27 juill. 1872,n’avait

déterminé le nombre et la durée des périodes d’instruction à accomplir, par les militaires des réserves,que pour les hommes faisant partie de la réserve de l’armée active (art. 43, 8 3). En ce qui concerne les périodes auxquelles ceux de l’armée territoriale pouvaient être astreints, elle était restée muette. Aussi, à partir de la promulgation de la loi de 1873, l’autorité militaire, s'appuyant sur l’art. 30, $ 2 de cette dernière loi, assujettit les hommes de l’armée territoriale à l’obligation d'accomplir une période d'instruction dont la durée fut plusieurs fois modifiée par des instructions ministérielles. Cette pratique prit fin lorsque la loi du 15 juill. 1889 eut imposé aux hommes de l’armée territoriale l'obligation d'accomplir une période d’exercices d'une durée de deux semaines (art. 49).

: On peut donc considérer que le paragraphe 2,de l'art. 30 de la loi de 1873, a été abrogé par l’art. 49 de la loi de 1889 qui précise, en les limitant aux hommes, la nature des obligations des militaires de l’armée territoriale, de même que le paragraphe 3 du même article a été implicitement abrogé par l’art. 40, $ 6 de la loi du 21 mars 1905, qui permet de rappeler les réservistes de l’armée territoriale à l’activité par fraction de classe et sans commencer obligatoirement par la moins ancienne. D'ailleurs, comme l’a très bien fait observer M. Léon Blum pour repousser l’application de cette disposition dans l’affaire Desreumeaux, elle ne vise que deux cas : le cas de réunion et le cas d’appel à l’activité des militaires de tous grades qui composent l’armée territoriale, Or ici «appel à l’activité» veut dire, à n’en point douter,

ainsi qu’il ressort du $ 3 du même article, appel à l’activité en temps de guerre, tandis que d’autre part il est difficile de considérer comme une réunion de militaires de l’armée territoriale l'appel individuel d'officiers de cette armée en vue d'accomplir une période d’instruction. Par conséquent il n’est pas permis de penser, ni que l’art. 30 de la loi de 1873 permette actuellement à l'autorité militaire d'imposer à son gré des obligations aux officiers de l’armée territoriale, ni même que ce texte lui ait jamais donné ce droit.

Ainsi, si on laisse de côté certains cas particuliers que nous avons signalés, on peut dire qu’il n’existe dans nos lois aucune disposition fixant le nombre et la durée des périodes d’instruction que doivent accomplir les officiers

des réserves. Et cependant le législateur à nettement indiqué que dans sa pensée ces officiers devaient

accomplir de telles périodes : l’art. 41, $ ? de la loi du 13 mars 1875 prévoit le cas où ils seraient désignés pour prendre part à des exercices ou manœuvres analogues à ceux que les art. 42 et 43 de la loi de 1872 imposaient aux hommes. H faut donc en conclure que les rédacteurs des lois quiont déterminé la mesure des obligations auxquelles sont soumis les hommes des réserves n’ont pas pensé aux officiers des réserves. Cette opinion est rendue encore plus plausible par l’examen des travaux préparatoires des lois sur le recrutement, examen qui permet de constater qu’au cours de la discussion de ces lois, il ne vint à l’esprit de personne au Parlement qu'il y eût grand intérêt à éclairer les officiers des réserves

sur l'étendue de leurs devoirs,

Bien plus le législateur n’a pas cru devoir inviter le Gouvernement à réglementer la matière. Rien cependant dans notre organisation constitutionnelle actuelle, rien si ce n’est la force de résistance toute morale et platonique constituée par les principes généraux du droit public, ne saurait empêcher les Chambres d'abandonner au Gouvernement, par un texte formel, le soin de faire des règlements sur un point qui, comme nous le montrerons pour celui que nous étudions en ce moment, doit légitimement faire partie du domaine réservé au pouvoir législatif. En l’absence d’un tribunal ou d’une Cour suprême qui serait chargé d'empêcher le pouvoir réglementaire d’empiéter, en fait, sur le champ d’action du pouvoir législatif, et réciproquement, les Chambres ont en effet toujours la possibilité de se livrer sans contrôle à de pareilles atteintes aux principes. Ceci n’a pas eu lieu en ce qui concerne la fixation du nombre et de la durée des périodes des officiers des réserves. Le législateur a invité le Gouvernement à réglementer l’état, ainsi que les modes et les conditions d'avancement des officiers de la réserve et de l’armée territoriale (L. 13 mars 1875, art. 45 et 58.— De même pour les officiers de réserve de la marine : L. 10 juin 1896, art. 45) il a également chargé le ministre de la Guerre de déterminer « les règles de discipline auxquelles seront soumis, en temps de paix, les officiers de réserve.» Maisil s’est arrêté là et comme il n’est pas possible de soutenir que le droit de déterminer les règles de discipline applicables aux officiers de la réserve, comporte celui de réglementer les

périodes d'instruction auxquelles sont assujettis ces mê-

mes officiers, comme d’autre part nous avons montré que l’art. 30, $ ? de la loi du 27 juill. 1872 n’a pas le sens qu'après une lecture rapide on serait tenté de lui attribuer, force nous est donc de conclure que ni le chef de l'État, ni le ministre n’ont été invités à suppléer, en notre matière, à l'absence de textes législatifs par des décrets ou par des arrêtés ministériels. Il n’y a nulle trace ici de ce que l’on appelle souvent, dans une langue assez peu juridique, (1) une « délégation » du pouvoir législatif au pouvoir réglementaire.

En présence de cette situation de droit, voici ce qui s’est passé dans la pratique. La nécessité d’obliger de temps à autre les officiers des réserves à compléter leur instruction militaire en prenant part à des exercices et à des manœuvres est évidente; d'autre part la loi du 13 mars 1875 (art. 41, $ 2) prévoit implicitement, ainsi que nous l'avons vu (Voir supra, p. 357) que les officiers des réserves doivent accomplir des périodes d’instruction. Le ministre de la Guerre et à sa suite le ministre de la Marine ont donc cru pouvoir fixer, par des règlements ministériels, le nombre et la durée de ces périodes. En sorte que, depuis qu’il y a en France des officiers des réserves, l’essentiel de leurs obligations est déterminé par des instructions, des arrêtés ministériels, dépourvus de toute valeur juridique et qui peuvent, du jour au lendemain, sans qu'aucune autre formalité que la signature du ministre intéressé soit nécessaire, modifier et augmenter le nombre et la durée de ces périodes d’instruction.

(1) Voir Berthélemy, Trailé élémentaire, p, 96,

Lorsquela question que nous examinons en ce moment s’est posée devant le Conseil d'État, à l’occasion de l’affaire Desreumeaux, il semble que M. le commissaire du Gouvernement se soit laissé impressionner dans une certaine mesure, par des considérations de fait. M. Léon Blum fit remarquer, en effet, qu'admettre la thèse du recours qui aboutissait à refuser au ministre de la Guerre tout droit de réglementation quant à la mesure des obligations des officiers des réserves, aurait pour résultat de « retirer du coup toute valeur légale à une organisation qui fonctionne depuis quarante ans et qui, sans contestation possible, est une partie intégrante, une partie essentielle de notre organisation militaire.» Dans la suite des développements auxquels il s’est livré, il invoqua sans cesse des raisons pratiques, des raisons de fait. De telles préoccupations sont sans doute légitimes, mais des juges doivent toujours craindre de leur laisser prendre une trop large place dans les motifs qui déterminent leur opinion.

Quoi qu’il en soit, le commissaire du Gouvernement amena le Conseil d'État, non pas à adopter complètement sa théorie, car il s'était montré plutôt hostile à l’idée qu’une « délégation » ait été donnée en cette matière au Gouvernement par le Parlement, mais tout au moins à reconnaître, dans les termes suivants la validité desrèglements ministériels attaqués : «Cons. que les grades conférés aux officiers des réserves leur imposent, aussi longtemps qu’ils en restent investis, l'observation des règlements rendus par le ministre de la Guerre, à qui le législateur a entendu réserver (sans doute par son si-

lence et d’une manière implicite) le droit de fixer le nombre et la durée des périodes d'exercices jugées nécessaires à leur instruction militaire.»

Voici comment M. Léon Blum a formulé sa thèse dans ses intéressantes conclusions. Pour lui les officiers des réserves, en acceptant leur nomination, s'engagent implicitement à se conformer aux règlements édictés par le ministre. Dans sa pensée, ces officiers sont liés à l'État par une sorte de contrat qui n’est point, il est vrai, un contrat proprement dit, car alors on aboutirait à cette conséquence dangereuse que les règlements en vigueur au moment de la passation du contrat ne pourraient être modifiés que du consentement des deux parties. Ils se trouveraient dans une situation, non pas proprement contractuelle, mais « contracluellement réglementaire», et ils devraient être considérés comme ayant contracté, au moment de leur admission dans les cadres des réserves, l'engagement implicite de se soumettre aux règlements ministériels quels qu'ils soient et quels qu’ils puissent être dans l’avenir.

Cette conception nous paraît peu juridique : une situation de droit ne peut pas être « contractuellement réglementaire »; elle est « contractuelle» ou elle est « réglementaire»; l’un des qualificatifs est exclusif de l’autre, et il est impossible d'imaginer un type juridique qui parviendrait à les concilier. Aussi n'est-il pas étonnant que le Conseil d’État, tout en adoptant une solution aboutissant pratiquement aux mêmes conséquences que la thèse du commissaire du Gouvernement, ait préféré ne pas introduire dans les considérants de son arrêt

l'affirmation qui formait la base de cette théorie. D’ailleurs nous avons montré (chap. Ier) qu’il n’y avait, dans les rapports de l'officier des réserves et de l’État, aucun élément contractuel et affirmé qu'il ne pouvait y en avoir puisqu'il n'existe pas de contrats de droit public.

Les officiers des réserves ne contractent donc pas, en acceptant leur fonction, un engagement contractuel d’obéir à la réglementation du ministre; rien d’autre part n'autorise à considérer, et M. Léon Blum l’a reconnu, qu'ils souscrivent à un tel engagement, d’une manière expresse et comme font les individus qui s'engagent dans l’armée. Il y a, il est vrai, un texte que l’on pourrait peut-être invoquer pour affirmer l’existence d’un engagement implicite qui serait pris par les officiers des réserves; c’est l’art. 3 de la loi du 19 juil. 1892 d’après lequel : « Le ministre de la Guerre a la faculté d'utiliser, sur leur demande, dans des emplois sédentaires, ceux de ces officiers (des officiers de l’armée territoriale) qui, ayant dépassé les limites d'âge ci-dessus indiquées, seront jugés susceptibles d’être conservés dans les cadres. En temps de paix, les officiers ainsi maintenus dans les cadres ne peuvent être convoqués pour des exercices qu'avec leur assenliment.» Ne pourrait-on pas, en raisonnant par a contrario, tirer de cette disposition législative cette conclusion que, sinon tous les officiers des réserves, tout au moins les officiers de l’armée territoriale autres que ceux qui ont été maintenus dans les cadres pour être pourvus d'emplois sédentaires, peuvent être convoqués pour prendre part à des exercices sans leur assentiment? Nous ne pensons pas qu’un tel argument puisse être

convaincant. L'art. 36 de la loi de 1892 n’est pas bien formel en ses termes et ne saurait avoir une portée aussi grande. En disposant que les officiers de l’armée territoriale maintenus dans les cadres au delà de la limite d’âge ne pourraient être convoqués pour des périodes d'instruction qu'avec leur assentiment, le législateur n’a eu certainement d'autre but que de rassurer par une affirmation, par une garantie supplémentaire touchant à la mesure des obligations auxquelles ils seraient assujettis, les officiers disposés à accepter ce supplément de charges militaires. Rien dans les travaux préparatoires de la loi de 1892 n'autorise à attribuer à ce texte un autre sens. De ce que le Parlement a interdit au ministre de convoquer en temps de paix ces officiers, on ne saurait conclure que le ministre ait, d’une façon générale, le droit de convoquer quand il le veut les autres officiers de l’armée territoriale.

En résumé, il est impossible de trouver, lorsqu'on étudie la situation des officiers des réserves, aucune trace d’un engagement implicite qui aurait été pris par eux, engagement de se soumettre à la réglementation ministérielle pour le présent et pour l’avenir. Il se peut que pratiquement celui qui accepte les fonctions d’officier dans les réserves se dise parfois en lui-même qu'il se soumet par avance aux règlements qu’il plaira au ministre d’édicter; mais au point de vue juridique rien ne permet de dire que les officiers des réserves prennent un tel engagement.

M. Léon Blum n’a d’ailleurs pas cherché à dissimuler ce que sa thèse avait de fragile puisqu'en lPexposant

il fit cette réflexion : « Si l’on se place sur le terrain du recours, qui est un terrain de droit strict, on aboutit à une impossibilité de fait; si on se place sur le terrain de fait, on aboutit, sinon à une impossibilité, tout au moins à une extrême difficulté juridique.»

Par conséquent il n’y a pas de texte législatif qui fixe d'une manière générale le nombre ni la durée des périodes d'instruction des officiers des réserves; le pouvoir législatif d'autre part n’a jamais invité le Président de la République ni les ministres à régler cette question; enfin il est difficile de soutenir que l'officier des réserves s’est engagé implicitement, en acceptant son grade, à observer les règlements pris par le ministre. Tout cela cependant importerait peu si les pouvoirs propres du ministre de la Guerre et du ministre de la Marine leur donnaient le droit d'imposer à leur gré aux officiers des réserves l’obligation de prendre part à des exercices et à des manœuvres. Mais nous allons montrer maintenant que ce droit ne saurait leur appartenir.

Il est de principe, depuis la Révolution, dans notre droit public, que, comme l’a affirmé l’art. 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, la liberté des citoyens ne peut avoir d’autres bornes que celles qui sont fixées par la loi. « Il est incontesté, dit M. Jèze (1), qu'aucune charge sur la personne ni sur les

(1) G. Jèze. « Consullalion dans l'affaire Ch. Desreumeaux.… » p. 29). et note sous l’arrêt Desreumeaux, Rev. du dr. publ., sept. 1911, pp. 484-485.— Ce principe a été également exposé dans une « Etude sur quelques difficultés que peut présenter l'application de l’art. 231 du C. de Just. militaire», par E. Marx, parue dans la Revue crilique de législation et de jurisprudence, en 1879, pp. 587 etsuiv,

biens ne peut être imposée aux citoyens, en dehors de leur volonté, qu’en vertu d’une loi volée par le Parlement.» C'est par application de ce principe qu’en législation fiscale, on considère qu'aucun impôt ne peut être établi autrement que par une loi, que de même, en droit pénal, la règle « nulla pœna sine lege» est incontestée. Or les obligations militaires imposées aux citoyens ont pour conséquence de restreindre singulièrement, lorsqu'ils sont sous les drapeaux, leur liberté individuelle, de les empêcher d'exercer en tout ou en partie certains de leurs droits civiques, de les soustraire enfin éventuellement à la compétence de leurs juges naturels.

Il en résulte que les charges militaires des citoyens doivent être fixées avec précision par la loi et ne peuvent être fixées que par elle seule. M. Léon Blum a reconnu dans l'affaire Desreumeaux que théoriquement ce point n’était pas douteux. M. Laband, dans son Droit public de l’Empire allemand, formule, en ces termes, le même principe qui est certainement une des bases du droit public moderne : « L'obligation militaire est, par sa nature même d'obligation politico-civile, une charge existant en vertu de la loi, limilée et en principe égale pour tous les citoyens. Les autorités gouvernementales ne peuvent exiger des assujettis une plus grande quantité de services que celle déterminée par la loi (1).»

Il n’est donc pas admissible que ce soient de simples règlements ministériels qui fixent, comme cela a lieu en France depuis bientôt quarante ans pour les officiers

(1) Tome V, pp. 225-226.

des réserves, la mesure des charges militaires imposées à une certaine catégorie de citoyens et, en tant qu'ils la fixent, ces règlements n’ont aucune valeur juridique. Le caractère d’agent au service public que nous avons reconnu aux officiers des réserves importe peu ici; il n’empêche pas qu'aucune charge sur la personne ne puisse leur être imposée, pas plus à eux qu'aux autres citoyens autrement que par une loi.

Que faut-il donc conclure de tout ceci? que les officiers des réserves ne sont obligés, dans l’état actuel de notre législation, à prendre part à aucune période d’instruction ? Cette solution serait évidemment, et au plus haut degré, dangereuse pour la défense nationale; il est inutile d’y insister, car si les périodes d'instruction sont nécessaires pour les hommes, elles le sont encore plus pour les officiers. Nous croyons que, heureusement, elle peut être écartée. S'il n'existe pas, en effet, de loi fonctionnelle fixant les obligations des officiers des réserves, il faut se reporter à la loi générale sur le recrutement. Nous avons montré, il est vrai, que le texte qui fixe les obligations militaires imposées aux militaires des réserves ne visait, en propres termes, à n’en point douter, que les hommes des réserves, et qu’en le votant le Parlement n'avait, de toute évidence, pas pensé à régler en même temps les obligations des officiers des réserves. Cela n'empêche pas que l’art. 41 de la loi du 21 mars 1905, ne détermine le nombre et la durée des périodes d’instruction que doivent accomplir, d’une façon générale, la presque totalité des citoyens français; on peut donc dire qu’il constitue en cette matière le droit commun. Le fait que les officiers

des réserves sont revêtus d’une fonction publique ne doit pas avoir pour conséquence de les dispenser des obligations qui sont imposées à la généralité de leurs concitoyens; s'ils ont été investis de cette fonction publique, c'est précisément pour qu'ils accomplissent leur devoir militaire dans des conditions particulières.

Dans l'affaire Desreumeaux, le Conseil d'État s’est trouvé en présence de cette double constatation : une loi est nécessaire pour imposer aux citoyens des charges sur la personne, et l’art. 41 de la loi de 1905 n’a été écrit que pour les hommes des réserves. C’est pourquoi sans doute, craignant par ailleurs que sa décision n’entraîne une diminution de la valeur militaire des officiers de complément, la Haute Assemblée a tranché le débat dans le sens que nous avons indiqué plus haut. Il eut été préférable, croyons-nous, de considérer qu’en l’absence d’une loi spéciale, et quoiqu'il soit évident qu’en votant l’art. 41 de la loi de 1905 le législateur n’ait pas pensé aux officiers des réserves, cet article qui détermine le nombre et la durée des périodes d’instruction imposées à la presque totalité des militaires des réserves, doit être appliqué également aux officiers des réserves.

Il résulte implicitement des art. 44, 55, $ 2 et 56 de la loi du 13 mars 1875 que la durée du service imposé aux officiers des réserves dans la réserve de l’armée active et dans l’armée territoriale est la même que pour les hommes des réserves. Rien ne s’oppose donc, semble-t-il, théoriquement tout au moins, à ce que les officiers des réserves se voient appliquer également, en ce qui concerne le nombre et la durée des périodes d'instruction, et à défaut

d’un texte formel contraire, les mêmes règles que les hommes des réserves.

Mais il y a plus et la loi de 1905 nous fournit un précieux argument en faveur de la thèse que nous soutenons. L'art. 24 de cette loi qui, nous l'avons vu, détermine les conditions dans lesquelles les jeunes gens du contingent peuvent devenir sous-lieutenants de réserve et accomplir en cette qualité leur dernier semestre de service dans l’armée active, oblige ceux qui désirent profiter de cette faveur à prendre «l'engagement d’accomplir, en cette qualité, trois périodes supplémentaires d’instruction pendant leur séjour dans la réserve. L’art. 25 impose la même obligation aux étudiants en médecine et aux futurs vétérinaires désirant obtenir, dans les mêmes circonstances, le grade d’aide-major ou d’aide-vétérinaire de réserve. Le texte de ces dispositions peut, à première vue, prêter à ambiguïté : les officiers de réserve, nommés conformément aux art. 24 et 25 de la loi de 1905, doivent-ils accomplir, en cette qualité, dans la réserve de l’armée active, trois périodes de plus que celles qui sont imposées par la loi aux hommes, ou trois périodes de plus que celles que les règlements ministériels imposent aux officiers? Rien dans les travaux préparatoires ne nous renseigne sur le sens que le Parlement a entendu attacher au texte en question (1). Il faut recourir au raisonnement pour l'expliquer. Nous croyons qu’il n’est pas possible qu’une loi soit venue imposer aux officiers des obligations supplémentaires à celles fixées par les règle-

1) Voir notamment le rapport de M. le sénateur Rolland en date du 23 déc. 1904, et Rabany, op. cil., p. 357.

ments ministériels. Rien ne serait plus facile en effet que de tourner du jour au lendemain cette loi, puisqu'il suffirait au ministre de modifier les règlements en vigueur pour rendre illusoires ses prescriptions. D'autre part, une telle loi serait inutile si une simple instruction ministérielle pouvait la suppléer. Nous croyons donc qu’en votant les art. 24 et 25, le législateur a pensé obliger les officiers de réserve de cette catégorie à accomplir, en qualité d’officier et pendant leur séjour dans la réserve, trois périodes de plus que celles que l’art. A1 impose aux hommes. Par conséquent si la loi de 1905 a reproduit dans son art. 41 les termes employés par les lois de 1872 et de 1889 : « Les hommes de la réserve de l’armée active sont assujettis...» etc., le texte de ces art. 24 et 25 fournit la preuve que dans la pensée de ceux qui ont voté la loi les officiers des réserves sont d’une façon générale astreints, en ce qui concerne les périodes d’instruction, aux mêmes obligations que les hommes des réserves.

En résumé, à défaut d’un texte législatif spécial, les officiers des réserves doivent se voir appliquer l'art. 41 de la loi du 21 mars 1905 qui, quoique non écrit pour eux, constitue à n’en point douter, et la rédaction des art. 24 et 25 de la même loi suffirait à le prouver, le droit commun en cette matière. On peut donc poser en principe que les officiers des réserves sont obligés d’accomplir des périodes d’instruction égales, en nombre et en durée, à celles des hommes (1).

Cependant si les officiers, dans l’état actuel de notre

1) C’est ce que soulenait le requérant dans Paffaire Desreumeaux.

législation, ont juridiquement, à ce point de vue, les mêmes obligations que les autres militaires des réserves, rien ne s’oppose à ce qu’ils consentent à assumer des charges plus lourdes. Lorsqu'ils ont satisfait aux obligations fixées par l’art. 41 de la loi de 1905, ils peuvent accepler d'accomplir des périodes d’instruction supplémentaires, mais leur consentement est, dans ce cas, absolument indispensable. La loi sur le recrutement prévoit ellemême deux hypothèses où des citoyens peuvent consentir à accomplir des obligations militaires plus lourdes que celles qui sont fixées par la loi (1). Un engagement ou un rengagement militaire n’est pas autre chose, comme l’a fait remarquer M. Jèze, qu’un consentement exprès donné par un individu « à se soumettre à des charges plus lourdes que celles qui peuvent légalement lui être imposées». De même l’engagement auquel doivent souscrire les jeunes gens qui demandent à devenir élèvesofficiers de réserve ou à devancer l'appel (art. 50) est d'une nature identique.

Un officier des réserves qui a satisfait aux obligations édictées par l’art. 41 a donc la possibilité de demander à accomplir des périodes supplémentaires. Il se peut également que l'autorité militaire lui adresse une convocation à des exercices ou à des manœuvres; dans ce cas, s’il accepte cette convocation, ce qui dans la pratique se traduira par l’apposition de sa signature sur le récépissé qui lui est présenté en même temps que l’ordre de convocation, 1l se trouve lié au même degré que s’il

(1) G. Jèze, Consultation. pp. 29-30 et 36, et note sous l'arrêt Desreumeaux (Revue du dr. public., sept. 1911, p.485).

était encore astreint par la loi à accomplir une période d'instruction. Quoi qu’il en soit d’ailleurs, la durée des périodes supplémentaires que les officiers des réserves veulent bien accomplir dans ces conditions doit être également fixée avec leur consentement. Dans le cas où, au contraire, l'officier ainsi convoqué refuse de se soumettre à l’ordre de convocation qui lui est adressé, l’autorité militaire ne dispose d'aucune sanction et ne peut user d'aucun moyen de contrainte à son égard.

La solution à laquelle nous avons abouti est, nous espérons tout au moins l'avoir prouvé, commandée par les principes du droit public. Elle peut se résumer ainsi : les officiers des réserves, pour lesquels il n’existe pas un texte de loi spécial fixant à ce point de vue leurs obligations, sont astreints à l’accomplissement de périodes d'instruction égales, en nombre et en durée, à celles qui sont imposées aux hommes et ils ne peuvent être tenus à supporter des charges militaires plus lourdes que s'ils y donnent leur plein consentement. Par conséquent les règlements ministériels qui obligent les officiers des réserves à prendre part à des exercices et à des manœuvres non prévus par la loi sont juridiquement sans valeur et n’ont d’autre force impérative que celle que ces officiers veulent bien leur reconnaître.

Il est donc permis de considérer comme regrettable que le Conseil d'État ait cru devoir adopter dans l’affaire Desreumeaux une thèse contraire. Que si l’intérêt de la défense nationale exige que les officiers des réserves puissent être convoqués par l’autorité militaire plus souvent que les hommes et pour des périodes plus longues, c’est

au législateur à intervenir et à leur imposer des obligations plus lourdes que celles qui jusqu'ici sont seules prévues par la loi. Mais reconnaître au ministre le droit de convoquer quand il lui plait les officiers des réserves, et c’est à ce résultat en somme qu’aboutit la doctrine admise par le Conseil d'État, c’est peut-être aller contre le but même qu’on s’est proposé. En laissant ainsi le champ libre à l’arbitraire et en permettant au ministre de fixer et de modifier à son gré le nombre et la durée des périodes d'instruction auxquelles sont astreints les officiers des réserves, on risque de décourager les candidats à ces fonctions. Certains qui accepteraient volontiers par dévouement patriotique de se soumettre à des obligations assez lourdes, mais bien déterminées et possédant tout au moins le degré de fixité relative que la loi donne à ce qu’elle régit, peuvent hésiter au contraire à solliciter un grade qui les assujettirait à l’accomplissement de devoirs dont le nombre et l’étendue peuvent être sans cesse modifiés et augmentés par la seule volonté d’un ministre. Adam Smith disait à propos des impôts que les citoyens préfèrent en cette matière une grande inégalité à une petite incertitude : c’est le cas de répéter cette observation qui est vraie également pour toutes les charges imposées aux citoyens.

Il est incontestable qu’une loi offre aux citoyens plus de garanties qu’un décret et un décret plus qu’un règlement ministériel; ces garanties résident moins en effet dans les dispositions mêmes du texte que dans la nature de ce texte et dans l'importance pour ainsi dire hiérarchique, des autorités qui peuvent le modifier.

Cette raison suffirait à rendre inadmissible la possibilité d'établir des charges sur la personne par des actes qui n’exigent, pour être valables, que la signature d’un ministre.

Aïnsi les considérations pratiques se trouvent d’accord avec les arguments de droit pour justifier l'adoption de la théorie qui vient d’être exposée. Maintenant que nous avons indiqué quels sont les principes qui devraient être appliqués en ce qui concerne les périodes d’instruction des officiers des réserves, il nous reste, avant de passer à l’étude des différents textes qui régissent la matière, à traiter une question que le Conseil d'État a eu également à trancher dans l'arrêt Desreumeaux. Cette question est la suivante : un officier des réserves qui a accompli en totalité la période d'instruction pour laquelle 1l a été convoqué peut-il être maintenu au corps et si oui, dans quelles circonstances ce maintien est-il possible ?

L'art. 41 in fine de la loi du 21 mars 1905 permet aux ministres de la Guerre et de la Marine de conserver provisoirement sous les drapeaux, au delà de la période réglementaire, les hommes appelés à un litre quelconque pour accomplir une période d'exercices dans le cas où les circonstances paraîtraient l’exiger et à condition d’avertir les Chambres, dans le plus bref délai possible, de la décision prise. Le mot « homme» employé par ce texte ne peut pas être considéré comme s'appliquant aux officiers ; nous ne reviendrons pas sur la démonstration pré- . cédemment faite sur ce point (V. supra, p. 354). Il en résulte que cette disposition ne vise pas les officiers des

réserves. Il y a là sans doute un oubli qui pourrait être facilement réparé par le législateur. Toutefois il n’est pas douteux que si des « circonstances graves» paraissaient exiger le maintien au corps des hommes des réserves, aucun officier des réserves se trouvant à ce moment sous les drapeaux ne songerait à profiter de cette lacune de la loi de 1905; d’ailleurs un officier qui se mettrait dans ce cas pourrait à bon droit, semble-t-il, être considéré comme ayant commis une faute contre l'honneur et comme tel être envoyé devant un conseil d'enquête aux fins de révocation.

Un autre texte de la loi de 1905, l’art. 39, prescrit en outre de maintenir au corps « après la libération de leur classe ou l'expiration de leur engagement » les « militaires» qui, pendant la durée de leur service, auront à subir des punitions de prison ou de cellule d’une durée supérieure à huit jours et cela pendant un nombre de jours égal au nombre de journées de prison ou de cellule - qu’ils auront subies, déduction faite des punitions n’excédant pas huit jours. Ces dispositions ont été rendues applicables «à tous les militaires de la réserve et de l’armée territoriale » punis au cours d’une période d’exercices ou de manœuvres par le règlement sur le service intérieur des corps de troupe (déc. 25 mai 1910, art. 193), conformément au principe formulé d’autre part par la loi de 1905 (art. 43) et d’après lequel les hommes des réserves sont, pendant leur présence sous les drapeaux, considérés, sous tous les rapports, comme des militaires de l’armée active, et soumis à toutes les obligations imposées à ces derniers par les lois et les règlements. Il est

à remarquer que l’art. 39 de la loi de 1905 et l’art. 193 du décret de 1910 emploient ici le mot « militaires» au lieu du mot « hommes »; peut-on conclure que ces textes s'appliquent aux officiers des réserves? telle est toute la question à laquelle, selon nous, il faut sans hésiter répondre par la négative.

À l’appui de ce que nous avançons, nous trouvons un premier argument dans le fait que, d’après le décret de 1910, le texte de l’art. 39 de la loi de 1905 — écrit, à n’en point douter, pour les militaires de l’armée active, ainsi que le prouvent les termes mêmes employés : maintien au corps « après la libération de leur classe ou l'expiration de leur engagement» — est applicable aux militaires des réserves; or si cela est, ce ne peut être qu’en vertu de l’art. 43 de la loi de 1905 que nous venons de citer et qui ne vise que les hommes.

Mais il y a plus, le second paragraphe de l’art. 39 (reproduit également par l’art. 153,$ 2, du déc. du 25 mai 1910) est ainsi conçu : « Cette disposition ne sera pas applicable aux militaires qui, au moment de la libération de leur classe ou de l'expiration de leur engagement, seraient en possession du grade de sous-officier ou de celui de caporal ou de brigadier, ou qui seraient soldats de 1re classe, si les punitions ont été encourues par eux antérieurement à leur nomination». Si donc le législateur a voulu éviter, en principe, aux sous-officiers et caporaux et même aux simples soldats de 1re classe, la possibilité d’être maintenus au corps, il semble inadmissible a fortiori qu’il ait eu l'intention de permettre le maintien au corps des officiers des réserves.

En l’absence d’un texte formel autorisant l’autorité militaire à maintenir au corps des officiers des réserves après l’expiration du temps pour lequel ils ont été convoqués, il n’est donc pas possible de leur appliquer des dispositions qui manifestement, et malgré la généralité apparente des termes employés, n’ont pas été écrites pour eux. D'autre part, comme l’a fait remarquer M. Léon Blum dans l’affaire Desreumeaux, on ne peut faire d’assimilation à ce point de vue entre les officiers des réserves et les officiers de l’armée active, car pour ces ‘derniers la question ne saurait se poser. Dans le cas, fort improbable en effet, où l’un d’entre eux voudrait se soustraire, en démissionnant, aux conséquences disciplinaires d’un de ses actes, le Gouvernement aurait incontestablement le droit de ne pas accepter sa démission et par conséquent de le maintenir en activité de service.

Il n'existe donc aucun texte prévoyant la possibilité de maintenir au corps par mesure disciplinaire un officier des réserves et il n’est pas possible d’en appliquer aucun par assimilation. Cependant, dans l’affaire Desreumeaux, le Conseil d'État a adopté la solution contraire, malgré les conclusions du commissaire du Gouvernement qui avait soutenu l’opinion que nous venons d'exposer (1).

Le lieutenant de l’armée territoriale Desreumeaux,

convoqué pour une période d'instruction, prétendait,

(1) Cette opinion a été approuvée par M. G. Jèze, dans sa note sur l'arrêt * Desreumeaux, ‘Revue du dr. publ., sept, 1911, p.506, n, 2.

nous l’avons vu, que l’autorité militaire ne pouvait lui imposer l'obligation d'accomplir une période d’une durée supérieure à neuf jours, c’est-à-dire à celle des périodes d'instruction que les hommes de l’armée territoriale ont à effectuer. A l'expiration de ces neuf jours, il demanda et obtint une permission de 24 heures pour se rendre à son lieu de domicile, et il en profita pour ne plus reparaître au corps. Son colonel donna immédiatement l’ordre de le rechercher et, quelques jours après, il fut arrêté par des gendarmes à son domicile, puni de 15 jours d’arrêts de forteresse et transféré aussitôt à la prison militaire de Lille. I] prétendit qu’il y avait de ce fait arrestation et détention arbitraires et, après de nombreux incidents de procédure qu’il est inutile de noter, il joignit au recours pour excès de pouvoir contre l’acte de convocation qui lui avait été adressé une demande d’indemnité, préalablement rejetée par le ministre de la Guerre, fondée sur ce que l’arrestation et la détention irrégulières dont il avait été l’objet lui avaient porté, en outre du préjudice matériel, un préjudice moral, en le faisant passer pour antipatriote et antimilitariste.

Le commissaire du Gouvernement conclut, sur ce point, nous l’avons dit, dans le sens du recours et proposa l’annulation de la décision par laquelle le ministre de la Guerre avait repoussé la demande d’indemnité formée par le requérant et le renvoi de celui-ci devant le ministre pour être procédé à la liquidation de l’indemnité à laquelle il avait droit. Le Conseil d'État repoussa cette manière de voir en se fondant principalement sur lar-

gument suivant : « Que si, d’autre part, à raison de la date à laquelle se sont produits les actes ayant motivé la peine infligée par le colonel, cette peine ne pouvait être mise à exécution qu'après la période d'instruction effectuée par le requérant, ce fait ne pouvait tenir en échec l’action disciplinaire qui s'était régulièrement exercée contre ce dernier». Le Conseil d'État a donc ici encore fait une place trop grande aux considérations de fait. Le désir de ne pas désarmer l’autorité militaire et de lui donner les pouvoirs nécessaires pour assurer la discipline est un désir assurément très légitime, mais il ne doit pas faire perdre de vue que, si un texte législatif est indispensable pour permettre d'imposer aux officiers des réserves l'obligation de prendre part à des exerciceset à des manœuvres, un texte législatif est de même absolument nécessaire pour rendre possible le maintien au corps, leur temps de service expiré, des officiers des réserves appelés sous les drapeaux pour accomplir une période d'instruction. Ce texte n’existant pas et dans l'impossibilité où l’on se trouve, ainsi que nous l’avons montré de raisonner ici par analogie, il faut bien reconnaître que, dans l’état actuel de notre législation, ce maintien au corps est une mesure qui n’est applicable qu'aux hommes des réserves. Comme l’a dit à ce propos M. le commissaire du Gouvernement Léon Blum : « On ne peut sans un texte de loi précis et formel contraindre un homme dans sa liberté, le maintenir dans un état qui peut avoir et qui a souvent pour effet de le distraire de ses juges naturels» et reconnaître à l’autorité militaire le droit de conserver sous les drapeaux les of-

ficiers des réserves, par mesure de discipline,alors qu'aucun texte ne le permet, c’est autoriser «un pouvoir arbitraire». D'ailleurs, ainsi que M. Léon Blum l’a fait également remarquer, cette solution ne laisserait pas la discipline sans défense. Les officiers des réserves pourraient toujours être punis avant l'expiration de leur période d'instruction; ils pourraient de même être suspendus de leurs fonctions ou envoyés devant un conseil d'enquête aux fins de révocation; enfin, dans les cas graves, ils pourraient être poursuivis devant un conseil de Guerre. Les inconvénients de la doctrine admise par le Con- seil d'État sont au contraire des plus sérieux. Il est nécessaire d'encourager le plus possible les candidatures aux emplois d’officiers dans les réserves; ces fonctions comportent déjà plus de charges que d'avantages et s’il est admis que l’autorité militaire peut prolonger arbitrairement, sous prétexte de répression disciplinaire, . les périodes d’instruction que la loi seule peut et doit . imposer aux officiers, il est à craindre queles difficultés que l’on éprouve à recruter le nombre d’officiers de com- plément qui serait nécessaire en soient encore accrues dans une certaine mesure.

$ II. — Ælude des règlements concernant les périodes d’instruclion