C. — DISPENSES ET AJOURNEMENTS

Les officiers des réserves hors cadres, suspendus de leurs fonctions ou mis à la suite sont, nous l'avons noté, dispensés de tout service; par conséquent ils ne peuvent être, en aucun cas, convoqués pour accomplir une période

d'instruction tant qu'ils se trouvent dans l’une ou dans l’autre de ces positions (voir chap. IV, sect. IT).

Nous avons dit également que les officiers de l’armée territoriale maintenus sur leur demande au delà de la limite d'âge, pour être pourvus d'emplois sédentaires, ne pouvaient être convoqués en temps de paix qu'avec leur assentiment (L. 13 mars 1875, art. 56, complété par L. 19 jull. 1892). Sont également dispensés d'accomplir, en temps de paix, des périodes d'instruction, les officiers des réserves affectés aux services spéciaux ou au service des places de Paris; ces officiers sont choisis parmi ceux de la catégorie précédente et en outre parmi ceux dégagés de toute obligation militaire, sur leur demande, et parmi ceux que leur état de santé rend inaptes au service actif, jusqu'à ce qu’ils soient dégagés de toute obligation militaire (inst. 2 fév. 1909, art. 27 et dispos. spéc. à l'infanterie art. 4).

Des règles spéciales ont été édictées pour les officiers des réserves revêtus de certaines fonctions publiques n’entraînant pas la mise hors cadres, afin que les périodes d'instruction militaire qu'ils sont appelés à accomplir apportent le moins de trouble possible dans les services auxquels ils sont attachés.

La plus importante de ces règles est celle qui vise les membres du Parlement et qui est contenue dans la loi du 20 juill. 189,5 (art. 2). Les sénateurs et les députés ne peuvent être, en temps de paix, appelés à faire aucun service, c’est-à-dire à accomplir aucune période d'instruction pendant les sessions parlementaires, à moins que ce ne soit de leur propre consentement, à la demande du minis-

nn.

tre de la Guerre, et après décision favorable de lAssemblée dont ils font partie. Il pourrait y avoir en effet de grands inconvénients à ce que les ministres de la Guerre et de la Marine conservent le pouvoir d'appeler sous les drapeaux au cours des sessions, des sénateurs et des députés; cela équivaudrait à leur permettre d’éloigner provisoirement du Parlement certaines personnalités. D'ailleurs, comme l’a fait remarquer M. le général Deffis, dans le rapport qu'il a présenté au Sénat, le 21 mars 1888, sur le projet qui aboutit à la loi du 20 juill. 1895 (1) : «Le mandat de législateur dérivant de la constitution est par sa nature au-dessus de tous les autres; aucune obligation ne saurait prévaloir contre lui. Aucun devoir, si élevé qu'on le suppose, n’est supérieur à celui qui retient le législateur à son banc, particulièrement dans les circonstances graves et solennelles où il peut avoir à statuer sur le sort de la patrie (2).

Des dispositions spéciales existent également pour les membres de l’enseignement public qui sont officiers des réserves; ils doivent accomplir leurs périodes d’instruction pendant les vacances scolaires, c’est-à-dire, pour les instituteurs,entre le 15 août et le 25 septembre. Cepen-

(1) Cité par Rabany, op. cit, p. 504,

(2) D'après l'art. 4 de la loi de 1895, les dispositions de l’art. 2 que nous venons d'étudier ne s'appliquent pas aux officiers généraux et assimilés maintenus sans limite d'âge dans la première section du cadre de l’étatmajor général et à ceux placés dans la 2° sect. de ce cadre; on ne voit pas bien la raison de cette affirmation en ce qui concerne les officiers généraux du cadre de réserve puisqu'ils ne peuvent être appelés à reprendre du service qu’en temps de guerre. Ajoutons que les membres du Parlement officiers des réserves ne sont pas convoqués dans leur circonscription élec- Lorale lorsqu'ils en expriment le désir.

dant, pour éviter qu'une grande partie de leur congé annuel ne soit trop fréquemment pris par leurs obligations militaires, ils ont la faculté d'effectuer, en dehors des vacances scolaires, quatre de leurs périodes d’instruction, savoir deux dans la réserve, au moment des exercices d'ensemble de leur corps d'affectation, et deux dans l’armée territoriale, au moment de la convocation du corps auquel ils sont affectés (cire. min. Guerre 19 janv. 1910 : Bull. off. éd. chron. 1910 p. 158).

Les membres du Conseil d'État qui sont officiers des réserves, doivent être convoqués, autant que les nécessités du service le permettent, à l’époque des grandes vacances annuelles de cette assemblée, c’est-à-dire du 15 août au 15 octobre (id) (1).

Les agents de l'inspection générale des finances officiers de complément ne peuvent de même être convoqués qu'entre le 1er déc. et le 30 avril, moment où d'ordinaire ils ne sont pas chargés de missions. Dans le cas où un inspecteur serait chargé d’une mission en dehors de la période habituelle de la tournée, la date de sa convocation serait reportée à plus tard (inst. min. Guerre 2? fév. 1909, art. 48).

De même les agents de l'administration des eaux et forêts qui ont un emploi d’officier dans les réserves ne

peuvent être convoqués, en dehors des manœuvres d’au-

(1) La circulaire du 19 janv. 1910 permet de les convoquer autant que possible à l’époque des vacances judiciaires, c’est-à-dire du 15 août au 15 oct. ; depuis l’année dernière, les vacances judiciaires vont du 1°r oct. au 1er août, cependant les anciens usages ont été maintenus pour celles du Cons. d'Ét.; il en résulte que la formule employée par la cireulaire du 19 janv. 1910 n’est plus exacte.

tomne, sans l’assentiment du conservateur des eaux et forêts dont ils relèvent (id. art. 47).

Des facilités analogues sont accordées également aux officiers des réserves, en vue de leur permettre de remplir certains de leurs devoirs de citoyens. Ainsi, lorsqu'ils sont convoqués, au cours d’une de leurs périodes pour remplir les fonctions de jurés, ils doivent bénéficier d’un ajournement (art. 53). De même ils ne doivent pas être convoqués pendant les périodes électorales (id. art. 46). Les autorités militaires doivent s'entendre avec l’administration préfectorale, afin d'éviter que cette dernière règle ne soit violée. Lorsque les autorités militaires sont averties que des élections vont avoir lieu, elles doivent modifier la date de convocation des officiers des réserves déjà convoqués pour ce moment, mais n'ayant pas encore rejoint leur corps, en les convoquant pour une autre époque de l’année, ou, en cas de nécessité absolue, en ajournant leur période à l’année suivante. Dans les mêmes circonstances, elles doivent renvoyer dans leurs foyers les officiers ayant déjà rejoint leur corps pour accomplir une période d'exercices, assez à temps pour qu’ils puissent exercer leurs droits électoraux, leur période étant dans ce cas considérée comme faite (inst. min. Guerre 20 juin 1910, relative aux hommes de troupe de la disponibilité et des réserves (Bull. off. Guerre éd. méth., vol. 71), rendue applicable aux officiers par l’art. 46 de l'instruction du ? février 1909.

Les officiers des réserves, qui ont accompli un stage volontaire l’année qui précède une de leurs convocations

normales, peuvent, sur leur demande, et si les nécessités

du commandement des unités convoquées et de leur propre instruction le permettent, être autorisés à faire compter comme période d'exercices le stage qu'ils viennent d'effectuer et à ne pas répondre à la convocation qui leur est adressée (inst. 2 fév. 1909, art. 56. — Arr. min. dée 1897, art. 20, $ 3).

Une faveur semblable est accordée à ceux des officiers de complément qui ont fait preuve d’une instruction complète : ils peuvent être dispensés d'effectuer tout ou partie d’une ou de plusieurs périodes d'exercices, sous cette double condition, s’ils sont officiers de l’armée de terre, de ne pas appartenir aux unités de réserve ou aux corps de troupes de l’armée territoriale et de ne pas avoir contracté l’engagement d'accomplir les « périodes supplémentaires» exigées par l’art. 24 de la loi du ?1 mars 1905 (instruction ?fév. 1909, art. 51.— Arr. min. Marine 17 déc. 1897, art. 18, 8 2).

Les officiers des réserves de l’armée de terre, qui se trouvent, au moment où ils devraient être normalement convoqués afin d'accomplir une période d’instruction, en résidence régulière en pays étranger pour un séjour de courte durée, sont ajournés jusqu’à leur retour en France, à moins toutefois que leur séjour à l'étranger ne doive se prolonger au point de les rendre inutiles à l’armée, auquel cas ils sont mis en demeure de donner leur démission (inst. min. Guerre ? fév. 1909, art. 93).

Les officiers des réserves de l’armée de terre sont, en outre, dans un certain nombre de cas, dispensés de se rendre à la convocation qui leur est adressée : lorsqu'ils ont offert leur démission avant d’avoir reçu leur ordre de

convocation et que le ministre de la Guerre n’a pas répondu à cette offre; lorsqu'ils sont en instance régulière de radiation des cadres; lorsque, faisant partie de la réserve de l’armée active et ayant accompli, avant l’époque des manœuvres, le temps de service imposé à chacun par la loi dans l’armée active et dans sa réserve, ils ont demandé à passer dans l’armée territoriale et n’y ont pas encore été affectés; lorsqu’enfin, faisant partie de l’armée territoriale, ils ont pris part, en qualité d’officiers de réserve, à une période d’exercices dans le courant de l’année qui précède l’époque de l’appel de lunité de l’armée territoriale dont ils font partie (inst. min. 2 fév. 1909, art. 51).

Des sursis d'appel peuvent être accordés aux officiers des réserves qui en font la demande pour des motifs qui ne sont pas limitativement déterminés, soit pour des raisons de famille (enfant, parent malades, etc.), soit pour des raisons d'intérêts, professionnels ou autres (1). Dans l’armée de terre, les officiers, ayant ainsi obtenu de leur chef de corps ou de service l’ajournement de leur période, sont convoqués l’année suivante et dans les conditions voulues pour qu’ils puissent exercer un commandement de leur grade (inst. min. ? fév. 1909, art. 55 et 57). Dans l’armée de mer, les périodes d'exercices ajournées doivent être effectuées la même année, mais à l’époque qui convient le mieux à l'officier intéressé (arr. min. Marine

l7sdéc 1897 art 2062)

L’ajournement à un an de la période d'instruction pour laquelle ils sont convoqués a lieu d'office pour les officiers

(1) Cf. Rabany, op. cit., p. 490.

soumis à une enquête ou ayant fait l’objet d’une plainte en vue de leur envoi devant un conseil d'enquête, de même que pour les officiers ayant demandé à changer d'arme ou de service (inst. 2 fév. 1909, art. 54).

Les officiers convoqués pour accomplir dans une localité une période d'instruction peuvent obtenir d’être convoqués dans une autre lorsque les deux chefs de corps ou de service et les généraux commandants les corps d’armée intéressés ne s’y opposent pas (id. art. 58).

Les officiers en réserve spéciale peuvent obtenir également l’ajournement d’une de leurs périodes d’instruction à l’année suivante en cas de maladie dûment constatée ou en cas d’empêchement absolu constitué par une raison de force majeure. Cet ajournement est prononcé par le général commandant le corps d’armée statuant par délégation du ministre (L. 11 avr. 1911, art. 8,$ 2 et inst. min. 1er oct. 1911).

De même que les officiers de complément peuvent avoir intérêt à demander l’ajournement des convocations qui leur sont adressées, de même il peut leur être plus commode d’effectuer une de leurs périodes d'instruction avant l’époque pour laquelle ils devraient être normalement convoqués; ils sont donc susceptibles d’obtenir cette faveur, s’il en font la demande et si les nécessités du service le permettent (inst. 2 fév. 1909, art, 55).

SECTION III

Rappel sous les drapeaux par mesure individuelle

Nous venons de voir que les officiers des réserves peuvent être appelés sous les drapeaux : 1° en cas de mobilisation totale ou partielle; 2° pour accomplir des périodes d'instruction dont le nombre et la durée sont fixés par la loi. Il nous reste à examiner s'ils peuvent être appelés à exercer leur fonction dans d’autres circonstances.

La question s’est posée, dans la pratique, à propos d'anciens officiers de l’armée active pourvus d'emplois dans les cadres des réserves; on s’est demandé s’il était possible de les rappeler individuellement sous les drapeaux. Nous allons l’étudier pour tous les officiers des réserves el nous tâcherons de prouver que ce rappel individuel à l’activité des officiers des réserves n’est pas admissible.

Pour les officiers généraux du cadre de réserve et pour ceux en réserve spéciale, il ne saurait v avoir de doute. Les officiers faisant partie de la deuxième sec-

lion du cadre de létat-major général ne peuvent être employés, on le sait, qu’en cas de mobilisation. De même les officiers en réserve spéciale « ne peuvent être rappelés à l’activité, dit l’art. 2, $ 1 de la loi du 11 avr. 1911, qu'en cas de mobilisation générale ou partielle. »

En ce qui concerne les officiers des réserves n’appar-

tenant pas à l’une ou à l’autre de ces deux catégories,

la question est plus complexe et exige un plus long examen.

Les hommes des réserves ne peuvent être rappelés sous les drapeaux par ordre individuel. C'est là un point qui n’est contesté par personne, en présence du texte de l’art. 40, $ ?, de la loi du 21mars 1905, d’après lequel les hommes des réserves « sont tenus de rejoindre leur corps en cas de mobilisation, de rappel de leur classe ordonné par décret et de convocation pour des manœuvres ou exercices.» Il existe cependant une exception à cette règle : les hommes peuvent être rappelés sous les drapeaux, par ordres individuels, avec l’assentiment du conseil des ministres lorsque les circonstances parsitraient l’exiger, mais seulement pendant la première année de leur service dans la réserve de l’armée active (L. 21 mars 1905, art. 33,$ 17). Ni l’un ni l’autre de ces textes ne s’appliquent aux officiers des réserves. La question reste donc entière.

On n’a jamais prétendu, croyons-nous, que les officiers des réserves qui n’ont pas été officiers dans l’armée active puissent être rappelés sous les drapeaux, en dehors du cas de mobilisation ou de convocation pour accomplir une période d’instruction. Si en effet on pouvait leur adresser des ordres d’appel individuels, contre leur gré, il serait possible d'imposer à certains d’entre eux, des obligations plus lourdes que celles qui sont actuellement fixées par les règlements et ces officiers courraient sans cesse le risque d’être rappelés au service et pour une durée indéterminée. Si d'autre part on autorisait l’autorité militaire à les rappeler individuel-

lement au service, sous réserve d'obtenir leur consentement, on donnerait en somme aux officiers des réserves n'ayant jamais fait partie de l’armée active en qualité d'officiers, le moyen d’y entrer avec leur grade, pour une période plus ou moins longue, et de jouir pendant ce temps des divers avantages accordés aux officiers du cadre actif.

On a soutenu par contre, à diverses reprises, que ce rappel individuel était possible pour les officiers des réserves provenant des anciens officiers retraités ou démissionnaires de l’armée active. Avant d'aller plus loin, il convient de noter, pour n’y plus revenir, que les anciens officiers de l’armée active jouissant d’une pension de retraite peuvent être sans contestation possible, rappelés à l’activité, par décision individuelle, pendant une période de cinq ans, à compter de leur mise à la retraite, puisqu'ils demeurent pendant ce temps à la disposition du ministre (L. 22 juin 1878) (1). C’est donc seulement pour le rappel à l’activité des anciens officiers de l’armée active qui ne se trouvent pas dans ce cas, qu'il peut y avoir lieu à discussion.

Il n'existe aucun texte de loi qui permette ou qui défende au ministre de la Guerre ou au ministre de la Marine de rappeler individuellement sous les drapeaux des officiers des réserves; ceci est incontesté (2). Aussi

(1) On sait qu’il existe une disposition identique pour les anciens sousofficiers de l’armée active jouissant d’une pension de retraite (L. 21 mars 1905, art. 65). Ceux de ces sous-officiers qui ont accepté de devenir officiers de réserve sont donc, dans les mêmes conditions, à la disposition du ministre.

(2) Le Noir de Tourteauville, 0p. cil., tome III,

le Gouvernement n’a-t-il jamais eu la prétention d’imposer à aucun officier des réserves un rappel individuel, mais seulement de faire reprendre temporairement du service à d'anciens officiers de l’armée active, pourvus d’un emploi dans les réserves et consentant à être rappelés à l’activité. C’est ainsi que, pendant la campagne du Tonkin, le ministre de la Guerre décida de renforcer le cadre de chacune des compagnies faisant partie du corps expéditionnaire en y adjoignant un officier de réserve de bonne volonté ayant jadis fait partie du cadre actif. Au cours de la même campagne, un certain nombre d’officiers de marine de réserve furent également rappelés à l’activité dans les mêmes conditions.

A la suite de pourvois formés par des officiers des réserves ayant repris temporairement du service dans les circonstances qui viennent d’être relatées contre le refus de reviser leur pension de retraite, le Conseil d'État eut l’occasion de trancher la question de savoir si ce rappel à l’activité était possible .Un premier arrêt (1), rédigé, il est vrai, en fait, semble prouver que le Conseil d'État le considérait comme une illégalité. Dans une seconde affaire (2), au contraire, la Haute Assemblée paraît être revenue sur sa première opinion. Il s'agissait d’un officier de réserve qui, ayant été rappelé à l’activité pendant la campagne du Tonkin, avait été blessé; le Conseil d’État admit le recours contre le refus de revision

(1) Cons. d'Ét. Brou, 13 juin 1890, Lebon, p. 563 el note. —D.92.3.1 et note. —S. 92.3.115 et note de M. Hauriou quine se prononce pas sur la question de principe.

(2) Cons. d’Et. Guyard, 26 Juillet 1895, Lebon, p. 617 et note, — D, 97, 3, 11. — S: 97, 3; 129 et note de M. Hauriou.

de pension qui avait été opposé à cet officier. À propos de cet arrêt, M. Hauriou, a fait remarquer que pour avoir droit à pension en cas de blessure ou d’infirmité, les officiers doivent, d’après l’art. 14 de la loi du 11 avr. 1831 se trouver hors d’état de rester en activité : si le Conseil d'État, concluait-il,a reconnu le droit à pension de l’officier requérant, c’est donc qu'il a jugé que cet officier se trouvait en activité au moment où il recut sa blessure et que par conséquent les officiers de réserve peuvent être valablement rappelés à l’activité. Nous ne pensons pas que, dans cette affaire, le Conseil d'État ait eu l’intention de résoudre, même d’une facon indirecte, la question de droit soulevée et nous croyons qu'il faut voir dans la solution adoptée, non pas l’affirmation que le rappel à l’activité des officiers des réserves est possible, mais, ainsi que nous le montrerons plus loin, simplement une décision rendue en équité.

Quoi qu'il en soit, le seul argument sérieux qui ait jamais été invoqué pour prétendre que les officiers des réserves pourraient être rappelés à l’activité, avec leur consentement, est celui que l’on a tiré de l’art. 10 du déc. du 25 juin 1888; ce texte assimile, au point de vue de l'avancement, les leutenants et sous-lieutenants de réserve, en Cas de guerre ou lorsqu'ils sont employés hors d'Europe, l'Algérie el la Tunisie exceplées, aux officiers de l’armée active. Mais ce décret du 10 juin 1888 avait un objet spécial qui était de régler l'avancement des officiers des réserves et il n’est pas admissible qu'il ait eu pour résultat de permettre implicitement au ministre de la Guerre de rappeler à l'activité les officiers des ré-

serves, en dehors des cas de mobilisation et de convoca- Uon pour accomplir des périodes d'instruction. La seule conclusion qu’on puisse donc en tirer, c’est que le ministre de la Guerre pensait, au moment où fut élaboré ce texte aujourd’hui abrogé, comme d’ailleurs le ministre de la Marine le soutint un instant dans l'affaire Brou (1), que l'autorité militaire avait le droit de rappeler ainsi ces officiers à l’activité.

La section des finances du Conseil d'État, qui avait été appelée à se prononcer sur cette même affaire, émit au contraire l'avis « qu’en dehors du cas de mobilisation. aucune disposition réglementaire n’autorisait le ministre» à rappeler un officier de réserve à l’activité (2). Le ministre de la Marine se rangea, avec raison, pensonsnous, à cette manière de voir et le principal argument qu’il invoqua en faveur de sa nouvelle opinion vaut d’être retenu. Il fit remarquer, dans ses observations, que l’esprit général de la législation militaire est, sans aucun doute, que les officiers des réserves ne peuvent être appelés sous les drapeaux que pour deux motifs : en cas de mobilisation d’une part, et d’autre part, en temps de paix, pour participer à des manœuvres ou à des exercices. Les officiers des réserves ont été en effet créés en vue de compléter les cadres en cas de mobilisation et les périodes d'instruction qui leur sont imposées n’ont d'autre but que de les rendre aptes à remplir le rôle qu'ils auraient

à jouer en cas de guerre, mais rien n’autorise à dire qu’en

(1) Voir note du Lebon sous l'arrêt Brou, 1890, p. 563.

(2) Id. Dans le même sens note sous l'aærêt Brou dans D. 92,3.1.

dehors de ces deux cas, ils puissent être rappelés sous les drapeaux. Pour s’en tenir aux officiers de marine dont la situation était spécialement en question dans l'affaire Brou, il n’est pas inutile de rappeler quelques textes qui précisent très exactement les intentions du législateur à leur égard. Le déc. du 9 août 1877, portant création d’un corps d'officiers de réserve de l’armée de mer, dispose (art. 17) que ces officiers seront destinés à former le personnel de complément nécessaire pour assurer, lors d'une mobilisalion générale, la marche des différents services de la marine. De même, la loi du 10 juin 1896 définit ainsi les officiers de réserve de la marine : « Les officiers appelés conjointement avec les officiers de marine du cadre d’activité, à assurer les besoins du service de la flotte, en cas de mobilisation totale ou partielle, sont dénommés officiers de réserve.» (art. 41, Si):

Mais il y a plus, l’art. 7 du décret du 30 juill. 1883 qui abrogea et remplaça celui de 1877, porte qu’en dehors de ceux qui sont encore astreints en raison de leur âge aux obligations militaires imposées par la loi sur le recrutement, les officiers de réserve ne sont, en cas de mobilisation, employés à la mer et aux colonies qu’à défaul d'officiers disponibles du cadre actif; cette disposition, reproduite par l'arrêté ministériel du 17 déc. 1897 (art. 15), actuellement en vigueur, parut à la section des Finances du Conseil d'État suffisante pour démontrer que le rôle unique des officiers des réserves en temps de guerre est de suppléer, et en cas de mobilisation seulement,

à l'insuffisance numérique des officiers du cadre actif.

— AÛI —

Il n’est donc pas douteux que les officiers des réservés ne doivent être appelés au service, en dehors du cas de mobilisation totale ou partielle, que pour aécomplir les périodes d’instruction fixées par la loi et, bien que dans l'arrêt Brou le Conseil d'État ait évité, nous l'avons dit, de se prononcer clairement sur la question, il semble probable que son refus de reconnaître le droit du requérant à se faire reviser sa pension ait été uniquement motivé par cette idée que le rappel à l’activité des officiers des réserves par mesures individuelles est inadmissible. II faudrait incontestablement un texte de loi pour autoriser cette pratique.

Il faut remarquer d’ailleurs qu’admettre la solution contraire aboutirait pratiquement, dans certains cas tout au moins, à un résultat absolument illégal. Noûs avons dit à propos des réintégrations d’officiers des réserves qu’il avait été bien entendu, au cours de la discussion de la loi du 19 mai 1834, que les officiers de l’armée active démissionnaires pourraient être réintégrés dans les cadres. Mais par contre l’art. 14 de cette même loi déclare en propres termes que « la retraite est la position définitive de l'officier rendu à la vie civile et admis à la jouissance d’une pension, conformément aux lois en vigueur», et par conséquent interdit la réadmission dans les cadres de l’armée active d’officiers mis à la retraite. Permettre au ministre de la Guerre ou au ministre de la Marine de rappeler à l’activité des officiers des réserves retraités comme officiers de l’armée active, serait manifestement contraire à cette disposition. Ce serait en outre fournir au Gouvernement un moyen détourné

de soustraire, dans une certaine mesure, certains officiers au principe général et absolu qui veut que nul ne soit maintenu en activité au delà d’une certaine limite d'âge.

En résumé, et de même qu’il est impossible de rappeler à l’activité par mesure individuelle un officier des réserves contre son gré, il n’existe aucun texte qui permette de le rappeler avec son consentement, et un tel rappel serait certainement contraire à l'esprit même de notre législation militaire.

Une autre question qui est dans une certaine mesure le corollaire de la précédente, mais dont la solution ne dépend pas entièrement de celle adoptée pour cette dernière, doit être également étudiée ici : un officier des réserves qui aurait été rappelé au service par décision individuelle devrait-il être considéré, au point de vue des droits à pension, comme ayant réellement repris du service actif?

Nous avons vu que, dans l'affaire Brou, le Conseil d'État avait eu à se demander si un ancien officier de marine, rappelé à l’activité par décret individuel comme lieutenant de vaisseau de réserve, était fondé à solliciter la revision de sa pension à raison des services qu'il avait rendus en cette qualité. Le Conseil d'État repoussa le pourvoi du requérant en se fondant sur ce que « les services accomplis par le sieur Brou au Tonkin et à raison desquels 1l sollicite la revision de sa pension ne sauraient être considérés comme des services d’aclivilé au sens de la loi et n’entrent pas dans la catégorie de ceux qui donnent aux officiers de réserve, titulaires d’une pension

de retraite, le droit de la faire reviser. Cette formule, il faut bien l'avouer, ést un peu vague et ne laisse pas que de rendre assez incertaine l’6pinion du Conseil d'État sur le fond de la question.

Tout le débat porte ici sur l'interprétation qu'il convient de donner à l’art. 40 de la loi du 24 juill. 1873. Cet article, rappelons-le, porte que : « les officiers auxiliaires, les officiers de l’armée territoriale, sont, pendant la durée de leur présence sous les drapeaux, considérés comme étant en activité, mais ils ne peuvent se prévaloir des grades qu’ils ont occupés ou obtenus pendant ce temps pour être maintenus dans l’armée active. — Toutefois, ceux qui jouissaient d’une pension de retraite peuvent faire reviser leur pension». Le Conseil d'État, dans une question analogue à celle qui nous occupe en ce moment, interpréta ce texte en le rapprochant de l’art. 36 de la mêmeloi «dont il est, disait-il, le corollaire et qui stipule que l’armée territoriale, lorsqu'elle est mobilisée, est soumise aux lois et règlements qui régissent l’armée active et lui est assimilée pour la solde et les prestations de toute nature» (1), et il en concluait que l’art. 40 ne vise que le cas de mobilisation.

(1) Cons. d'Ét., Valette, 11 mai1883, Lebon, p.452. — Dans le même sens : Cravin, 4 avr. 1879, Lebon, p. 298. — Trappier, 18 nov. 1892, p. 779. Hl s'agissait dans ces trois affaires d'officiers retraités et faisant partie du personnel administratif permanent de l’armée territoriale (ce personnel a été supprimé par l’art. 12 de la loi du 25 juill. 1893) qui demandaient au Cons. d'Ét. de reconnaître leur droit de faire procéder à une nouvelle liquidation de leur pension de retraite, en raison des services accomplis par eux, en temps de paix, dans l'exercice de l'emploi dont ils étaient revêtus dans l’armée territoriale; leurs pourvois furent repoussés par le Cons. d'Ét. qui, en se fondant sur l'interprétation de l’art. 40 de la loi du 24 juill. 1873 indiquée au texte, affirma que la revision de la pension ne pouvait avoir lieu qu'au cas de mobilisation de l’armée territoriale.

L'interprétation ainsi admise par le Conseil d'État nous paraît un peu trop restrictive. Un texte législatif nous renseigne en effet clairement sur le sens que l’Assemblée nationale elle-même entendait attacher à l’art. 40 qu’elle avait voté : c’est l’art. 41, $ 2? de la loi du 13 mars 1875 qui dispose que : « lorsque ces officiers (les officiers de réserve) sont désignés pour être employés soit dans les exercices et manœuvres... soit dans tout autre service, ils auront droit à la solde et aux prestations en usage dans l’armée active, conformément à l'art. 40 de la loi du 24 juill. 1873 sur l’organisation générale de l’armée». Il semble donc que l’on puisse affirmer que l’art. 40 de la loi de 1873, et c’est le sens que nous lui avons attribué au début du chap. IV (p. 294), vise d’une façon générale tous les cas où les officiers des réserves se trouvent sous les drapeaux. Mais la portée de cet article se trouve restreinte sur un point particulier par l’art. 2 de la loi du 1er juin 1878, d’après lequel le temps passé sous les drapeaux pendant les exercices ou manœuvres n'entre pas dans la supputation des services militaires donnant droit à pension (1). Ceci d’ailleurs laisse absolument entière la question de savoir si le rappel à l’activité des officiers des réserves par décret individuel est possible. Mais nous croyons avoir démontré précédemment que ce rappel à l’activité constituait une illégalité. Nous devons donc en conclure que juriquement l’art. 40 de la loi du 24 juill. 1873 ne s'applique en ce qui concernee les pensions, qu’au cas de reprise du service par suite d’une mobilisation totale ou par-

(1) Chap. IV, p. 344.

tielle et qu’il ne saurait permettre à un officier rappelé à l’activité, avec son consentement et cependant contre tout droit, d'obtenir la revision de sa pension. Telle est tout au moins la solution que commande l’interprétation stricte des textes.

Est-ce à dire toutefois que les autorités compétentes doivent refuser de procéder à la revision de la pension d’un officier des réserves rappelé au service dans ces conditions, qui y aurait été maintenu un certain temps ou qui y aurait reçu une blessure ou contracté une infirmité, alors que, de bonne foi peut-être, il aurait cru que le ministre et lui n'avaient fait qu'user d’un droit appartenant à l’un et à l’autre? Nous ne le pensons pas. L’équité exige que l’on tienne compte à cet officier de la bonne volonté, du sentiment patriotique dont il a fait preuve en consentant à être rappelé sous les drapeaux. Si une erreur de droit, si une faute en somme a été commise, c’est l’autorité militaire qui a provoqué le rappel à l’activité qui doit en être considérée comme responsable, il serait injuste de l’oublier. Ce sont, sans aucun doute, ces motifs qui ont amené le Conseil d'État à accueillir le pourvoi formé par un officier de réserve, blessé pendant la campagne du Tonkin alors qu'il avait été rappelé à l’activité par décret individuel (1). La solution consacrée par cet arrêt à été généralement approuvée, notamment par M. Hauriou, alors que les notes qui avaient accompagné, dans les recueils de jurisprudence, la publication de l’arrêt Brou étaient unanimes à criti-

(1) Cons. d'Ét., Guyard, 16 juill. 1895, Lebon, p. 617; D. 97.3.11; S. 97.3.129 (note de M. Hauriou).

quer, au nom de l'équité, la décision prise (1). Comme on l’a dit, il est «équitable de faire profiter celui qui a été l'objet» d’un rappel à l’activité par mesure Individuelle « des conséquences de sa nouvelle situation et des promesses implicites que contenait ce rappel » (2).

En faveur de cette solution parfaitement Juste, on peut invoquer, outre la haute autorité de M. Laferrière (3), toute une série d’arrêts dans lesquels le Conseil d'État a décidé qu’une erreur de droit commise par l'administration ne devait pas porter préjudice aux agents intéressés. C’est ainsi qu'un sergent d'infanterie de marine retraité et nommé, postérieurement à sa mise à la retraite, au poste de commis du commissariat de la marine qui avait, par suite d’une erreur de l’administration sur le caractère de ses services, cumulé, pendant plusieurs années, sa pension de retraite avec un traitement d'activité, fut déclaré fondé à réclamer la revision de sa pension (4).

(1) Voir les notes sous l'arrêt Brou, dans Lebon, 1890, p. 563; D. 92.8.1; S. 92.3.115.

(2) Note du Lebon sous l'arrêt Guyard.

(3) Laferrière, Trailé de la juridiction administrative, tome II, notam: ment -p. 195 et n. 2.

(4) Cons. d'Ét., Bouvyer de la Molte, 16 mai 1890, Lebon, p. 498, arrêt rendu, il est vrai, contrairement à trois avis de la section des finances du Cons. d'Ét. des 18 avr., 15 mai 1888 et 12 fév. 1889, ce dernier reproduit en note au Lebon, sous l'arrêt Bouvyer. — On peut encore invoquer dans ce sens l'arrêt Faure du 12 juill. 1864 (Lebon, p. 628 et conclusions de M. le commissaire du Gouvernement Faré) déclarant qu'un officier admis à faire valoir ses droits à la retraite, mais maintenu en activité pour des motifs de service, avait pu, dans cette situation, compléter les douze années de grade nécessaires pour lui donner droit à l'augmentation du cinquième de sa pension de retraite, prévue par Part. 11 de la loi du 11 avr. 1831, — ctlarrêt Krau, du 12 juill. 1882 (Lebon, p. 689), décidant qu'un

SECTION IV

Conséquences de l'exécution des obligations précédentes sur l’exerciee des fonctions civiles remplies par les oîficiers des réserves.

On sait que les officiers des réserves occupant certaines fonctions publiques qui, en cas de mobilisation, ne sauraient rester sans titulaires, sont placés hors cadres et comme tels dispensés de tout service (Voir Chap. IV, sect. IT, p. 296). Nous avons dit également (chap. V, p. 387) que des règles spéciales étaient applicables aux officiers des réserves revêtus de certaines fonctions publiques n’entraînant pas la mise hors cadres, en vue de leur faciliter à la fois l’accomplissement de leurs fonctions militaires et de leurs fonctions civiles. Il serait très intéressant d'étudier d’une façon détaillée, quelles conséquences peuvent résulter, à l'inverse, de l’exercice des fonctions d'officiers des réserves, pour ceux de ces officiers qui occupent par ailleurs des fonctions ou des emplois civils d’un caractère public ou privé.

En ce qui concerne les fonctions publiques, nous avons déjà noté (V. chap. V, p. 387) qu'aux termes de la loi du 20 juill. 189% (art. 2), les membres du Parlement ne pouvaient, en temps de paix, être appelés sous les dra-

instituteur public qui, bien qu'il ne fût pas Français, avait été nommé instituteur sous le régime de la loi du 28 juin 1833, laquelle n’exigeait pas la qualité de Français, avait droit à l'obtention d’une pension à condition qu'il justifiât des conditions d'âge et de durée de services exigées par la loi du 9 juin 1853.

peaux pendant les sessions, si ce n’est à la demande du ministre de la Guerre, de leur propre consentement et après décision favorable de l’Assemblée dont ils font partie. L'art. 3 de la même loi détermine les répercussions que peut avoir, sur l'exercice de leurs fonctions parlementaires, le fait que des sénateurs ou des députés accomplissent des obligations militaires. Cet article dispose que les membres du Parlement faisant un service militaire ne peuvent participer aux délibérations ni aux votes de l’Assemblée à laquelle ils appartiennent. Cette mesure a pour but d'éviter que l’armée ne soit mêlée en quoi que ce soit et même tout à fait indirectement à la politique. Le même texte ajoute que le service militaire des membres du Parlement qui se trouveraient sous les drapeaux, lors d’une convocation de l’Assemblée nationale, serait suspendu de plein droit pendant la durée de la session de cette Assemblée (1).

Il est à remarquer que ces dispositions ne sont applicables que pour le temps de paix; en ce qui concerne le temps de guerre, il n’existe aucun texte qui détermine comment devraient se concilier les obligations imposées à tous les citoyens et les devoirs propres aux représentants de la nation. Il paraît inadmissible, à première vue, que le seul fait d’être revêtu d’un mandat parlementaire puisse suffire à dispenser des citoyens français de prendre, en cas de mobilisation, leur place sous les

drapeaux. D'autre part, comme l’a fait observer un des

(1) Ces dispositions, d’après l’art. 4 de la loi du 20 juill. 1895, ne sont pas applicables aux officiers généraux du cadre de réserve faisant partie du Parlement, Comp., p. 388, n° 2,

rapporteurs de la loi du 20 juillet 1895, c’est surtout en temps de guerre, alors que des questions d’une exceptionnelle gravité peuvent se poser devant le Parlement, qu’il importe de ne pas l’affaiblir, dene pas le priver du concours de certains de ses membres qui pourraient à n’en pas douter, être plus utiles à la patrie en restant à leur banc qu’en prenant une part active aux opérations militaires. Le Parlement s’est, à plusieurs reprises, vivement préoccupé de combler cette grave lacune de notre législation. Diverses propositions de loi ont été déposées dans ce but depuis une vingtaine d’années (1).

La dernière fois que la question a été traitée devant le Parlement, ce fut par M. de Rosambo, à la Chambre des députés, dans la séance du 27 févr. 1906. M. Eugène Étienne, alors ministre de la Guerre, manifesta l'intention d’en saisir, sans tarder, le conseil des ministres et de déposer, dans le plus bref délai possible, un projet de loi. Depuis lors, à notre connaissance tout au moins, il n’a été donné aucune suite à cette promesse. Il est à souhaiter cependant que ce grave problème, qui touche au fonctionnement même des pouvoirs publics en temps de guerre, fasse l’objet d’un examen approfondi dela part des autorités compétentes et qu’une solution y soit promptement apportée.

Diverses mesures ont été prises, comme il est naturel,

(1) Voir Rabany, op. cit., p. 504. Proposition de M. Castelin (1893). Projets de résolution du général Yung (1894), de M. Gauthier (de Clagny) (8 mars 1904), à la Chambre des députés. — Proposition de M. Joseph Fabre, au Sénat (24 oct. 1895); celle-ci fit l'objet d’un rapport de M. Maxime Lecomte qui conclut à son ajournement, en raison des difficultés d’ordre constitutionnel qu’elle soulevait.

depuis l'institution des officiers des réserves, pour encourager les agents des différents services publics à accepter des grades dans les réserves et pour leur faciliter l’accomplissement des obligations qui en résultent. C’est dans ce but que le ministre de l'Intérieur a, dans une circulaire du 16 juill. 1881, appelé l'attention des préfets, à la demande du ministre de la Guerre, sur l'intérêt que le Gouvernement attache à ce que dans les diverses administrations publiques toute latitude soit laissée aux agents pour solliciter un grade dans les réserves et pour que l’acceptation des fonctions d’officier des réserves ne constitue jamais, pour ceux qui les recherchent, une cause de défaveur dans leur carrière administrative. Cette circulaire ajoutait que « la gêne momentanée qui peut résulter, pour certains services publics, de labsence de ces officiers, ne peut être mise en balance avec l'intérêt supérieur de l’armée » (1). Dans les autres départements ministériels, des instructions semblables ont été données, notamment par le ministre des Travaux publics dans une circulaire du D mai 1881 (2) qui vise le cas où des ingénieurs, conducteurs ou gardes-mines, ayant achevé d'accomplir leurs obligations militaires légales, demanderaient à conserver conformément à l’art. 56 de la loi du 13 mars 1875, le grade dont ils sont pourvus dans l’armée territoriale. Cette circulaire prescrit de ne pas s’opposer au désir manifesté par ces agents si leur maintien dans les cadres des

(1) Revue générale d'administration, 1881, tome II, p. 506. — Rabany, Op..cil.,:p: b08n.2?.

(2) Revue générale d'administration, 1881, tome II, p. 251.

réserves ne présente pas d’inconvénients pour le service civil auquel ils participent; dans le cas contraire, il doit -en être référé au ministre de Travaux publics, seul juge des sacrifices qu’il est possible de faire à l'intérêt militaire sans compromettre le bon fonctionnement de son administration.

Il serait à souhaiter que le remplacement des agents au service public qui seraient enlevés à leur emploi par la mobilisation fût prévu dès le temps de paix; il y aurait là un moyen de pallier, dans une certaine mesure, aux inconvénients nombreux qui résulteraient sans doute pour tous les organes de la nation du brusque passage du pied de paix au pied de guerre et d'éviter la désorganisation des services. Les diverses administrations publiques pourraient, comme on l’a dit, s'assurer à l’avance du concours d’anciens agents retraités qui ne refuseraient pas sans doute d'occuper de nouveau, momentanément et moyennant une juste rémunération, les fonctions que d’autres plus jeunes auraient été obligés d'abandonner pour porter les armes. Cette question mérite d’être étudiée de très près et promptement résolue. Une circulaire du ministre des Finances, en date du 1er juin 1891, l’a tranchée, pour une partie tout au moins du personnel dépendant de ce ministère; elle décide que les trésoriers-payeurs généraux et les receveurs particuliers des finances devront, en temps de guerre, s'ils sont appelés sous les drapeaux, notamment pour être employés dans la trésorerie de l’armée, confier la direction de leur service à un fondé de pouvoirs qui rem-

plira leurs fonctions à leurs frais et sous leur responsabilité (1).

L'accomplissement des obligations imposées aux officiers des réserves peut avoir également des inconvénients pour ceux de ces officiers qui, sans être agents au service public, sont titulaires de fonctions ou d’emplois civils d’un caractère privé. En vue d’y remédier, dans la mesure du possible, le ministre de la Guerre a recommandé, dans une circulaire du 27 mars 1906, « de ménager les intérêts privés des officiers de réserve» et « de faciliter autant que possible aux intéressés l’accomplissement de leurs devoirs militaires». Quoique les termes de cette circulaire n’aient pas été reproduits par l’instruction du 2 fév. 1909, qui a, comme nous l’avons dit, codifié toutes les dispositions applicables aux officiers des réserves de l’armée de terre, on peut, semble-t-il, considérer qu’elle est encore en vigueur ou que, tout au moins, son esprit doit continuer à inspirer les décisions de l’autorité militaire en matière d’ajournements des périodes d’instruction.

Mais ces prescriptions seraient sans doute insuffisantes pour rassurer les officiers des réserves sur les conséquences possibles de l’exécution de leurs obligations militaires, si la loi du 8 juill. 1901, qui garantit à tous les militaires des réserves, appelés sous les drapeaux pour une période obligatoire, la conservation de leur emploi, ne leur était applicable. Ce texte dispose (art. 1) qu’en matière de louage de services, le contrat de travail ne

(1) Rabany, op. cit., p. 495 et pp. 504-505.

peut être rompu par ce seul fait, qu’il s'agisse d’un patron, d’un ouvrier ou d’un employé.

L'art. 2 ajoute qu’alors même que, pour une autre cause légitime, le contrat serait dénoncé par l’une des parties, la durée de la période militaire serait exclue des délais impartis par l’usage pour la validité de la dénonciation, sauf cependant si le contrat de louage avait pour objet une entreprise temporaire prenant fin pendant la période d'instruction. Ces dispositions ont pour sanction la possibilité, pour ceux à l'encontre de qui elles seraient violées, d'obtenir des dommages-intérêts. Toutefois, et ce point a été très nettement précisé au Sénat par le rapporteur (rapport du 12 fév. 1901), il faut bien remarquer que cette loi ne s'applique qu’au cas de période obligatoire et que par conséquent les officiers des réserves qui accomplissent des périodes facultatives, des stages, comme disent les règlements, ne peuvent pas

s’en prévaloir.