Rev. trim. de droit civil, 1915, p

5. Voir supra, p. 38. — En ce sens aussi, Angers, 5 déc. 1918, D. 1920.2.103.

tité de cause ; ni identité d’objet, puisqu'elle conclue au divorce alors que la première se bornaït à la séparation de corps. Or, il n’est pas besoin, pour écarter l'application de l’article 1351, de ces deux éléments ; un seul suffit, et donc, alors même qu'il y aurait identité de cause, c’est-à-dire qu’on invoquerait les mêmes griefs qui ont été déduits en justice lors de l’instance en séparation de corps, la demande est recevable parce qu'elle ne tend pas au même objet. Sur ce terrain de l’autorité de la chose jugée, la solution affirmative semble s'imposer.

Pourtant, si on l’admet, on arrive à des conséquences choquantes : elle permet en effet au demandeur d'imposer à son adversaire une procédure beaucoup plus coûteuse que la procédure de conversion. Et surtout, elle supprime l'utilité du délai de trois ans, d’autant que le juge, une fois la demande admise, devra prononcer le divorce. Tout d’abord, les causes de la séparation de corps et celles du divorce sont les mêmes ; au surplus, s’il refusait, on risquerait une contradiction de jugements, puisque, au bout de trois ans, sur demande de l'époux innocent, la conversion est obligatoire.

Au point de vue pratique donc, la solution négative est infiniment préférable ; elle est d’ailleurs admise par la majorité de la jurisprudence ! ; mais, pour admettre un point de vue, il ue suffit pas d’en considérer les avantages pratiques, encore faut-il lui trouver une justification théorique.

Cette justification, nous pouvons la tirer du principe de l'irrévocabilité de l’option. La loi réserve aux époux malheureux deux voies pour aboutir au divorce : d’une part, la voie directe, par demande principale, d’autre part, une voie indirecte qui comporte deux étapes, la séparation de corps, puis la conversion en divorce. Aux termes de l’article 306, alinéa 1%, l'option doit s’exercer au jour de la demande ? ; et, une fois exercée, elle est irrévocable. Si le demandeur a choisi la voie de la séparation de corps, il doit continuer dans cette voie ; or, entre les deux étapes qu’elle comporte, le légisfateur a inséré un délai de trois ans ; ce n’est donc qu’au bout de trois ans qu'un époux qui a obtenu la séparation de corps peut

. 1. V. les réf. citées par Garsonnet de Cézar-Bru, op. cil., 3e édit., t. 7, p. 462, note 19,

2. Le terme ne s’entend pas ici dans le sens exact de demande en. justice :

puisque l’article 239, al. 2, permet, en tout état de cause de substituer une demande de séparation de corps à la demande en divorce.

demander le divorce, si évidemment, cette action en divorce se base sur le jugement de séparation de corps. A cette échéan-

“ce, il pourra agir par la procédure de conversion, ou par la

voie principale, puisque la conversion est une faveur, et que personne n’est tenu d’user d’une faveur ; on se demande bien d’ailleurs pourquoi il n’en profiterait pas. En tout cas « dans une demande principale et dans une demande en vonversion (qui sont basées sur les mêmes griefs) la chose demandée, à savoir le divorce, est la même, et il n’apparaît par aucune raison plausible pourquoi, dans l’un comme dans l’autre cas, l’obtention n’en serait pas subordonnée aux mêmes conditons, ou plutôt pourquoi les deux cas ne se confondent pas en un seul »!.

Voilà donc l'explication ; la fin de non-recevoir tirée de la non-expiration du délai de l’article 310 est générale et s’op-

pose à toute demande en divorce, formée par l’époux qui a

choisi et obtenu la séparation de corps?, et basée sur ce

jugement de séparation, ou sur des causes qui l’ont motivé.

Seulement, si l'explication suffisait jusqu’à la loi du 2 avril 1941, elle présente aujourd’hui une lacune. Supposons un époux marié depuis moins de trois ans et qui obtient la séparation de corps ; à l'expiration de ces trois ans, ne pourra-t-il pas demander le divorce pour les mêmes causes qui ont amené la séparation ? Comment, en effet, lui opposer une fin de nonrecevoir tirée du principe de l’irrévocabilité de l’option, alors que, au jour où il a demandé la séparation, il n'avait pas d'option ? La difficulté est sérieuse.

Pourtant, nous ne pensons pas, ici non plus, qu’on doive admettre cette demande en divorce. À défaut d’argument précis contre une objection que le législateur n’a peut-être pas prévue, on peut invoquer la tendance générale de la loi nouvelle, tendance vers la réduction du divorce, vers l’allon-

- sement de la procédure recherché pour lui-même et aussi pour

1. Trib. de la Seine, 17 mai 1886, Dalloz, jurispr. gén. Supplém., v° Divorce et Séparation de corps, 1° 678.

2. La solution est la même au cas de séparation de corps prononcée aux torts réciproques des époux; chacun, en effet, a été demandeur, puisque chacun a déduit dans l’instance ses propres griefs, sur lesquels le jugement de séparation est fondé. \

3. V. en ce sens, Huc, Comment. théor. el prat. du Code civil, t. 2, p. 479.