Voir par ex. Civ., 12 janv. 1887, S

pu crit. de législ. et jurispr., 1885, cité par Baudry-Lacantinerie, op. cü., P. x

4, Voir par ex. Toulouse, 6 avril 1900, D. 1901.2.398. +

5. Req., 24 mars 1886, S. 89.1.251 ; — égal., arrêt de Douai, sou : janvier 1891, D. 91.1.461. * RATES

moralité de la demande en conversion. Par exemple, elle n’a pas voulu que le conjoint coupable qui, par ses sévices ou son inconduite, a obligé l’autre à demander la séparation püût, en continuant ses agissements, s'assurer par sa propre indignité un moyen d'obtenir le divorce!. Egalement elle a refusé le divorce à l'époux qui le demandait dans l'intention de régulariser une liaison adultérine, la Cour de Rennes qua- Hfiant une telle demande d’outrage à la morale publique »?.

Une deuxième réserve était faite dans l'intérêt des enfants #. Cependant leur seule présence n’était pas toujours un obstacle à la conversion, et un arrêt de Paris du 24 janvier 19015 pensait même que les considérations tirées de l’intérêt des enfants relèvent exclusivement de la conscience de celui des époux qui poursuit la conversion, mais ne saurait arrêter l'exercice du droit légal attribué à l’un et à l’autre conjoint.

Enfin l'intérêt de l’époux défendeur en conversion ; pouvait être pris en considérationf ; mais seulement son intérêt, pas son seul désir de s'opposer à la conversion en particulier l’objection tirée de ses convictions religieuses n’était pas suffisante 7.

Mais, en dehors de ces réserves, d’ailleurs de plus en plus rares, ce qu'il faut retenir de cette jurisprudence, c’est qu’elle considérait que l’examen des chances de réconciliation « est et doit être, en cette matière, la cause principale et déterminante de l’appréciation du juge »8.

Et voilà précisément une des causes qui expliquent l’échec de l’expérience de la conversion facultative. En effet, si un époux séparé de corps depuis trois ans demande le divorce, il y a déjà là un indice que les chances de réconciliation sont assez ténues. D’autre part, l’époux coupable, en refusant de reprendre la vie commune et en s’employant à exciter l’ani-

1. Paris, 24 janvier 1895, D. 95.2.489 ; —- Dijon, 3 juillet 1895, D. 96.2.287 : — Paris, 17 juin 1896, D. 96.2.408.

2. Rennes, 30 oct. 1893, D. 94.2.149 ; — en ce sens aussi Toulouse, 5 août 1891, J.G.S., vo Séparation de corps, n° 185. . Pau, 9 août 1886, D. 87.2.204. . Poitiers, 25 mars 1889, D. 90.2.340.

Req., 3 mai 1886, D. 86.1.355.

. Angers, 13 avril 1896, D. 96.2.459.

Paris, 3 juillet 1890, D. 91.2.57, note Robert Beudant.

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mosité de son conjoint, pourra obtenir facilement le divorce; et même l’imposer à son conjoint.

Ajoutons à cela — nous verrons la question d’ailleurs plus en détail — que, en pratique, l'exception de chose jugée ne met pas obstacle au renouvellement de l’action, puisque la cause de la demande en conversion est dans la situation actuelle des parües, c’est-à-dire quelque chose d’essentiellement changeant, et que l'identité de cause manquera pour que s’applique l'article 1351. Donc, après un premier échec, l’époux repoussé peut revenir à la charge, et probablement, en fin de compte, il arrivera bien à persuader au tribunal que tout espoir de réconciliation est vain et à obtenir gain de cause.

C’est d'autant plus probable qu’à cette époque, c’est-à-dire au début du xx® siècle, le climat moral est essentiellement favorable au divorce. La jurisprudence applique de plus en plus largement la loi de 1884, elle admet 90 ou 95% des demandes en conversion, et la loi de 1908 qui institue la conversion obligatoire ne fait que consacrer une situation de fait.

Peut-être — nous n’oserions l’affirmer — le « climat » est-il différent en 1941 de ce qu'il était en 1908 ; le législateur a déclaré que le divorce devait être une institution exceptionnelle, mais Naquet tenait les mêmes propos en 1884. Après avoir vu un nouveau 1884, ne connaîtrons-nous pas un autre 1908 ?

Pour l'instant, tout de même, la jurisprudence a usé du pouvoir discrétionnaire que lui confère, dans certaines condi- Uons, la loi de 1941. C’est à l'étude de cette jurisprudence que nous allons passer maintenant. Cependant, une question liminaire doit être résolue : dans quelles conditions la loi de 1941 institue-t-elle la conversion facultative ?

II. — DANS QUELLES CONDITIONS LA LOI DE 1941 RECONNAIT- ELLE AU JUGE UN POUVOIR D'APPRÉCIATION : HYPOTHÈSE DE LA SÉPARATION DE CORPS PRONONCÉE AUX TORTS RÉCIPROQUES.

Aux termes de l’article 310, alinéa 1er nouveau, ce pouvoir d'appréciation existe quand la conversion est demandée par l'époux contre qui la séparation de corps est intervenue, maïs

pas quand elle est demandée par celui au profit duquel la séparation a été prononcée. Telles sont les deux branches du dilemne : mais on a dit souvent que le propre du dilemne est de comporter un troisième terme auquel on n'avait pas songé en le posant; or précisément le législateur de 1941 a oublié ce troisième terme, cette troisième solution à laquelle peut aboutir l’instance en séparation de corps, la séparation proconcée aux torts réciproques des époux; hypothèse assez fréquente !, dans laquelle il n’y a ni perdant, ni gagnant, puisque les deux époux sont à la fois l’un et l’autre. Et si l’un des époux entre lesquels est intervenu un semblable jugement demande la conversion de cette séparation de corps en divorce, cette conversion est-elle obligatoire ou facultative ? La majorité des commentateurs de la loi nouvelle se sont prononcés pour la conversion facultative?. Ils invoquent la lettre même du texte : la conversion est obligatoire quand elle est demandée par l'époux « au profit duquel la séparation a été prononcée »; or, si la séparation de corps est prononcée aux torts réciproques, aucun des époux ne peut prétendre en avoir eu le profit.

Un deuxième argument peut être tiré de la solution qui, au cas de divorce prononcé aux torts réciproques des époux, étend à chacun d’eux les déchéances prononcées par les articles 299 et 300 contre l'époux coupables. Et pourtant il s’agit là de déchéance, c’est-à-dire d’une matière où l'interprétation restrictive s'impose ; la règle doit donc, à plus forte raison, s'appliquer dans l'interprétation de l’article 310, puisqu'elle conduit à la solution la plus protectrice des intérêts en présence, celle qui consiste à admettre le pouvoir d'appréciation du juge.

Enfin, cette solution est conforme à l’esprit général de la loi qui tend à la restriction du divorce. Et n’est-il pas conforme à la théorie du divorce sanction de dire que, du moment qu’un époux est en tort, la conversion doit être facultative ?

. Cette solution n’a cependant pas recueilli tous les suffrages.

1. M. Breton rapporte que sur 1077 divorces prononcés sur conversion, en moyenne, chaque année, dans la période de 1938 à 1932, 544 l’étaient à la demande de l’époux coupable, 410 à la demande de l’innocent, 123 à la demande d’un des deux, la séparation ayant été prononcée aux torts réciproques.

2, Carbonnier, loc. cit., p. 78; Breton, loc. cit, n° 28; — Vizioz, op. cü., p. 43.

3. Voir les références citées par Breton, loc. cit., note 26.

Mazabraud . 4

H s’est trouvé un auteur, M. Voirin, pour soutenir que la conversion, demandée par un des époux entre lesquels était intervenu un jugement prononçant la séparation de corps à leurs torts réciproques, était obligatoire, Son raisonnement est assez curieux ; il vaut d’être cité. Il prend comme point de départ un passage de la circulaire, relative à l’application de la loi nouvelle, adressée par le Garde des Sceaux aux Procureurs généraux ?. Dans ce passage, il est dit que le tribunal, saisi d’une demande de conversion par l'époux coupable ; « devra apprécier si la conversion ne lèse pas, à un point de vue quelconque, l’époux au profit duquel la séparation a été prononcée ». Et M. Voirin raisonne ainsi : pourquoi veut-on que, dans l’hypothse d’une séparation de corps aux torts réciproques, la conversion soit facultative ? Parce qu’on a coutume, dans ce cas, d'étendre aux deux époux les déchéances prononcées par la loi contre le coupable, c’est-à-dire de les considérer tous les deux comme coupables. Mais précisément, s’ils sont tous les deux coupables, la conversion est obligatoire, le pouvoir d'appréciation du juge ne se comprend plus puisqu’il n’est institué, dit la circulaire, que pour la sauvegarde des intérêts de l’époux innocent, et que, en l’occurence, il n’y a pas d’époux innocent. |

Le raisonnement est peut-être ingénieux ; mais il nous semble un peu osé de tirer un principe d’interprétation générale d’une circulaire, c’est-à-dire d’une simple mesure d’ordre intérieur qui ne lie pas les tribunaux. D'autant plus qu'ici la loi se suffisait à elle-même et que son texte imposait la solution contraire. On arrive ainsi à donner la préférence à la circulaire sur la loi, ce qui n'est pas très conforme aux principes du droit administratif. |

L'opinion de M. Voirin est d’ailleurs restée isolée. Et la première décision judiciaire que nous connaissions sur la question, un jugement du tribunal civil de Chambéry du 3 février 19435, s’est rallié à la solution de la conversion facultative.

Voilà donc précisé le domaine exact du pouvoir d'appréciation. Voyons maintenant comment il fonctionne en pen depuis 1941.

1. Revue trimestrielle de droit civil, 1940-1941, p. 508. 2. Sem. jurid., 1941, 4430.

3. Sem. jurid., 1943, Jurispr. 2149 ; Gaz. Pal , 10 avril 1943.

II. — COMMENT LA JURISPRUDENCE AT-ELLE EXERCÉ CE POUVOIR D'APPRÉCIATION DEPUIS 1941 ?

Nous voulons seulement ici tenter une synthèse de cette jurisprudence, réservant à un paragraphe ultérieur nos eritiques et l’exposé de la manière dont nous concevons l'exercice de ce pouvoir d'appréciation.

“La loi de 1941 n’indiquait aucun critère à l'appréciation du juge. Il découlait tout de même des précédents de 1884, que nous avons rappelés, que la mission du juge était fondée sur un principe d'opportunité, et qu'il devait tenir compte, pour se décider, des intérêts en présence. à

De plus, une directive lui était donnée par la circulaire du Garde des Sceux à laquelle nous avons déjà fait allusion. Elle indiquait que c'était surtout la considération des intérêts de l’époux innocent qui devait inspirer la décision du tribunal : «le tribunal devra apprécier si la conversion ne lèse pas, à un point de vue quelconque, l'époux au profit duquel la séparation à été prononcée ». Evidemment, ce n’est qu’une circulaire, mais elle émane de l’auteur de la loi lui-même, et c’est le seul texte où il indique pourquoi il a rétabli ce pouvoir d’appréciation.

Seulement, c’est un texte bien court, et il ne peut pas prétendre à résoudre toutes les difficultés qui se présentent en pratique, et dont nous abordons maintenant l'étude.

À. — Aperçu général de cette jurisprudence *

Le premier jugement du tribunal civil de Nantes, du 1®octobre 1941? refusait de prononcer la conversion parce que le demandeur n’invoquait aucun fait justificatif à l'appui de

‘1. Une constatation relative à cette jurisprudence vaut d’être rapportée ici. Nous avons relevé une quinzaine de décisions judiciaires relatives à l'application de la conversion facultative. Dans toutes, sauf le jugement du tribunal de Cham-

“béry, déjà cité, l’époux coupable, demandeur en conversion, était le mari. Esice à dire que le sexe féminin soit plus vertueux et que la responsabilité des dissentiments conjugaux incombe toujours au mari; nous ne le pensons pas. Geia vient de ce que généralement les femmes demandent la séparation de corps beaucoup plus que les hommes ; il y a là sans doute la manifestation de sentiments religieux ordinairement plus profonds chez la femme. .