C. — Du droit d'ester en justice

La femme mariée commerçante doit-elle demander l’au-

lorisation spéciale de son mari lorsqu'elle désire ester en

. Du reste, ne pourrait-on pas soutenir que le commerce de la femme crée une société entre elle et son mari? Les deux époux sont tenus pour la totalité et cela commercialement, le mari, comme la femme, peut être contraint par corps et les créanciers peuvent agir directement contre le mari qui ne peut leur opposer aucun bénéfice de discussion. La seule différence qui existerait, au cas de société, serait de donner aix créanciers commerciaux un privilège sur le fonds de commerce, privilège que ne possèdent pas les créanciers de la femme commerçante.

Justice, (ant en demandant qu’en défendant, au sujet d'une contestation survenue à l’occasion d'un acte de son commerce qu'elle a pu passer seule et cela sans l'assistance de son mari ?

Il y a de graves divergences dans nos coutumes à ce sujet. La coutume de Paris n'est pas explicite sur ce point. Il est généralement admis, loutefois, qu'elle ne reconnaît pas à la femme commerçante le pouvoir d'agir seule, car, ainsi que l'explique Pothier(r), si elle avait voulu consacrer la solution contraire « elle l’eût comprise avec la femme séparée dans l'exception de l’article 224 » qui donne à cette dernière le droit d’ester seule en justice, comme elle l'a comprise avec la femme séparée dans l'exception de l’article 234 qui leur donne le droit de contracter et de s'obliger sans autorisation.

La même solution interdisant aux femmes marchandes publiques d’ester seules en justice est consacrée formellement par diverses autres coutumes : Marche art. 10, Nivernais, t. 23, art. 1, Mantes, art. 25, Bretagne, art. 448, Auxerre, art. 207, Bordeaux, art. 3, Saintonge, art. 74, Dourdum, art. 80, Melun, art. 213, Touraine, art. 235, Montargis, art. 28, Malines, tit. 9, art. 4, Bourgogne, art: 100:,0

Mais d'autres coutumes leur reconnaissent ce droit dans tous les cas : Charte du Hainaut, ch. 116, art. 6. Valenciennes, art. 119.

Par contre, certaines coutumes font une distinction et admettent que la femme pourra défendre seule mais qu'il lui faudra l'autorisation lorsqu'elle sera demanderesses

Tellés sont les coutumes de l’'Angoumois, art. 99, Lorraine,

1, VIII, p. 512.

30 k LA FEMME MARIÉE COMMERCÇANTE

tit. JS art. o1s Lille. tit 5 art te Lorraine, CEE Auvergne, ch. I, art. 9.

Enfin, une seule coutume, celle de Douai, ch. 5, art. 12, n'exige l’autorisation que pour défendre, la femme pou-

vant se porter demanderesse sans autorisation.

$ 4. — DES CONSÉQUENCES DU COMMERCE DE LA FEMME À. -- Engagement du mari

La femme marchande publique engage, lorsqu'elle agit dans l'intérêt de son négoce, non seulement ses biens propres, mais aussi ceux de la communauté et du mari. La solution est certaine et proclamée par tous les auteurs. Mais aucun d’eux n’a exposé le raisonnement juridique qui conduit à une telle décision, ni indiqué expressément lequel, du mari ou de lacommunauté, est le premier engagé. Est-ce que, par suite de son commerce, la femme obtient le droit d'engager la communauté, le mari n'étant alors tenu qu'à cause de la confusion qui existe entre ses biens propres et les biens communs, ou bien est-ce le mari qui est engagé, cet engagement entraînant par contre-coup celui de la communauté ?

Le texte de nos anciennes coutumes et, notamment, l’article 234 de la Coutume de Paris semble plutôt indiquer que le mari à seul le droit d’engager la communauté, de sorte que c'est le mari qui est engagé par sa femme lorsque celle-ci agit dans l'intérêt de son négoce. La situation du mari est alors comparable à celle du paterfamilias romain, l'époux est tenu par une sorte d'action quod jussu passée du droit romain dans le droit français. L'autorité

du mari tant sur la personne que sur les biens de son épouse est, en effet, semblable à celle du pater sur la personne ou sur les biens de son fils. Cette analogie s'impose encore plus à l'espritsi l’on songe que les biens de la femme ne viennent que d'échapper en partie au mundium du mari de même qu’au Bas-Empire les biens du fils faisant partie des divers pécules échappaient de plus en plus aux pouvoirs du père. Cette assimilation est, du reste, nettement indiquée par certaines de nos anciennes coutumes qui traitent, dans les mêmes textes, de la puissance du mari sur sa femme et de celle du père sur son fils (1). Guy Coquille poursuivant l’analogie n’hésite pas à écrire: «Je croy que le mary est tenu ufili actione institoria » (2) et Chappin (3), Loysel (4) et Ferrière (5) renvoient purementet simplement au titre de l’action exercitoria du Digeste.

Il résulte de cette théorie que le mari est sensé contracter par l’intermédiaire de sa femme : Ratio est, quia ex quod maritus hoc permittit mulieri, videtur tacite contractui écrit un commentateur de la coutume de Bretagne (6) et Denisart ajoute : « Le mari est censé faire le commerce et la femme n'être que la commissionnaire » (7). Cette opinion fait done de la femme une factrice de son mari, factrice un peu spéciale, il est vrai, car elle s'engage personnellement et elle peut être contrainte par corps contrairement

1. Berry, t. [, art. 7 pour femme, art. g pour fils ; Bordeaux, t. I, art. 1; Bourbonnais, art. 168; Nivernais, ch. 25, art. 1 pour les deux.