Rouen, 21 juillet 1913. D. 15. 2. 42, Guibal ù

tres termes, peut-il exister des cas où, quoiqu'il n'y ait pas commerce séparé, la femme puisse devenir commerçante? Pendant longtemps la doctrine et la jurisprudence ont été d'accord pour considérer comme absolue la présomption établie par l’article 5 du Code de commerce et elles ont refusé à la femme la qualité de commerçante dans tous les cas où il y avait coopération des deux époux et cela sans distinguer suivant le genre de cette coopération (1). Certains arrêts ont même qualifié cette présomption de présomplion juris et de jure (2). 11 résulterait de cette opinion que deux solutions seulement sont possibles : ou la femme fail un commerce séparé et alors elle est commercçante, ou elle et son mari participent au même commerce et alors quelle que soit sa situation dans ce commerce elle est présumée être la factrice de son mari. Pour justifier une telle décision, on s’appuyait sur la négation « ne... que » de la fin de l'alinéa 2 de l’article 5.« elle n’est réputée telle que lorsqu'elle fait un commerce séparé » d’où il ressortait, disait-on, que le législateur avait écarté toute production de preuve tendant à faire tomber la présomption qu'il avait établi.

Mais un revirement s’est produitet des arrêts plus récents voient dans la présomption de l’article 5 une présomption

Juris tantum susceptible de tomber devant la preuve con-

1. Bravard, T, p. 92; Delamarre, 1, n. 64; Demolombe, IV, n. 202 ; Massé, Il, n, 1110 ; Rodière et Pont, Il, n. 799 ; Pardessus, Ln065 Cass., 6 mai 18:16 ; Paris, 7 février 1835, S. 1835, 2. 912; Cass., 27 fév. 1879. D. 1875. 1. 297; Dijon, 22 décembre 18975. S. 1876. 2. 79 ; Dijon, 22 décembre 1877. D. 1877. 5. 102 ; Cass., 19 janv. 1881. D. 1882. 1. 63; Cass., 10 mai 1882. P. fr. chrôn , VI. 1. 119. D.‘ 1883. 1. 112.

2. Montpellier, 5 mai 1906. D. 1906. 2. 217; Toulouse, 29 mai 1908, Gaz T0 000 2 Tr

LA FEMME MARIEE COMMERCÇANTE 67

traire. En effet, quels sont les motifs de la décision du législateur? Il a eu uniquement en vue la protection de la femme, il a voulu la soustraire, elle et ses biens, aux conséquences parfois désastreuses du commerce et éviter que le mari né puisse indirectement avoir le droit d'engager les biens de son épouse ; de plus, il a raisonné sur le cas général dans lequel la femme qui aide son mari n’est ni la patronne, ni l’associée de son époux. Or, il peut y avoir des situations dans lesquelles la loi irait contre son but même si on l’interprétait strictement et où la présomption, si elle étaitirréfragable, aboutirait à des résultats contraires aux intérêts bien entendus de Ia femme. L'exemple est classique : une femme non mariée dirige un commerce prospère, ee est commerçante sans aucun doute, supposons qu'elle épouse un de ses employés. Si la présomption de l’article 5 est irréfragable, il faut en conclure que, aussitôt après son mariage, la femme perd la qualité de commerçante pour devenir la factrice de son mari qui, lui, prend la direction de l'exploitation (1). Le législateur n’a pu vouloir obtenir des résultats aussi injustes. Il appartientdonc aux juges du fait d'admettre des exceptions et de reconnaître, suivant les cas, la qualité de commerçante à la femme mariée. C’est ainsi que nous admettrons que lorsque le mari exerce une fonction incompatible avec

l'exercice du commerce, avocat, officier ministériel, etc.,

1, C’est pourtant ce que n’a pas hésité de décider la Cour de Besancon le 11 mars 1873. D. 1873. 1. 296 : « ne peut être considérée comme commerçante la femme qui, après avoir exploité seule un fonds pendant son veuvage, à exploité ce fonds conjointement avec son deuxième mari, bien que celui-ci ne fût pas commerçant antérieurement à son

mariage et qu’il n’eût ni livre, ni patente, ni marchandises »,

la femme doit être réputée seule ORDeAMe malgré que son époux lui prête son concours. |

Dans l’état actuel de la jurisprudence et de la déctine on peut donc distinguer cinq cas : 1° le fonds est au nom du mari. La présomption est alors irréfragable (1). Seul le mari est commerçant. L'arrêt invoqué parfois par l’opinion contraire se réfère à la troisième hypothèse (2); 2° le fonds est au nom de la femme. Si le mari coopère à l’exploitation du fonds, l’article 5 s'applique et la femme est présumée n'être que la factrice de son mari, mäis la preuve contraire par tous moyens est admise, et la femme pourra prouver qu’elle seule est commerçante et que son mari est seulement un employé (3); 3° les deux époux coopèrent en s’obligeant avec les tiers. Nous retrouverons ce cas lorsque nous étudierons la Société ; 4° il y a deux fonds de commerce, mais l’un d’eux est une succursale de l’autre. Nous retombons alors suivant les circonstances dans les deux premiers cas; 5° les deux fonds sont séparés. L'article 5 s'applique, les deux époux sont commerçants même s'ils vendent les mêmes marchandises.

1ATRhaler éd Da,