S 1. — AUTORISATION DU MARI

L'article 4 C. com., auquel nous avons déjà fait allusion, n'envisage que le cas général c’ést-à-dire le cas où les deux époux sont majeurs et jouissent de tous leurs droits civils. Nous devrons aussi étudier les cas particuliers qui peuvent se présenter dans la pratique et chercher la solution affé-

rente à chacun d’eux.

À. — Les deux époux sont majeurs

D’après le Code de commerce (art. 4) : « La femme ne peut être marchande publique (1) sans le consentement de son mari ». Cette disposition constitue une dérogation aux principes énoncés par le législateur dans le.chapitre VI du ütre V du Code civil. Pour habiliter la femme à faire un acte qui normalement sort de sa capacité, le Code civil exige une « autorisation », tandis que pour lui permettre de faire du commerce, le Code de commerce se contente du « consentement ». Cette différence de terme n’est pas involontaire. En se servant du mot « consentement » au lieu du mot « autorisation » qui a quelque chose de plus solennel, le législateur a voulu indiquer que le consentement du mari peut n'être que tacite et qu'une autorisation formelle ou littérale n’est pas nécessaire. L'adage Patientia pro consensu habetur est encore en vigueur dans le cas qui nous occupe. Du moment que le mari tolère une situation qu'il ne peut ignorer, il est censé être consentant. Out prohibire potest et non prohibet consentire videtur. La doctrine et la jurisprudence sont unanimes sur ce point et admettent la validité d’une autorisation tacite (2).

Si on compare la situation de la femme mariée mar-

1. Le Code emploie une vieille expression, peu usitée actuellement, mais dont le sens est très précis. Marchande publique signifie toute profession ayant un caractère commercial.

2. Aubry et Rau, V, $ 472, n. 62; Baudry-Lacantinerie et Houques- Fourcade, Des personnes, I, n.2259 ; Demolombe, IV, n. 197; Demante, I, p. 80; Huc, II, 264; Laurent, II, 123 ; Lyon-Caen et Renault, I, 345 ; Planjol, I, 956: Req.. »7 mars 1832. S. 1832. 1. 365, D. 1832. 1. 108 ; Req., 27 avril 1841. S. 1841. 1. 385. D. 1841. 1.,229 ; Req., 31 mai 1870, D. 1876. 1. 390; Req., 107 mars 1897, S. 97. 1. 352:

chande publique avec celle du mineur commerçant, on constate que la loi établit entre eux une grande différence : alors que pour être habilité à faire le commerce le mineur doit obtenir une autorisation formelle qui doit être enregistrée el affichée, la femme sera réputée autorisée par ce seul fait qu’elle exerce publiquement son commerce et cela dans des conditions telles que son mari ne puisse l’ignorer)

Pour justifier une telle différenee de traitement, on a fait valoir qu’en principe le mineur n’est habile à aucun acte juridique. Pour lui, l'incapacité est la règle, la capacité l'exception, il faut donc un acte. formel pour l’habiliter, et, comme son commerce le metlra en relations avec des tiers, l'intérêt de ceux-ci exige qu'un tel acte soit porté à Ja connaissance de tous d’une manière non équivoque et ne permeltant aucune confusion. La femme, au contraire, jouit d’une capacité complète, égale, en principe, à celle de l’homme, la différence de sexe n'entraînant aucune infériorité aux yeux de la loi. Si la femme mariée n’a pas les mêmes droits, ni les mêmes pouvoirs, c'est dû à la volonté du législateur qui, considérant le mariage comme une sorte de société, a voulu lui donner un chef dans la personne du mari et a restreint les droits de l'épouse. Mais l'aptitude de cette dernière à exercer ces droits reste entière, si sa capacité est en quelque sorte latente, et, aux yeux du législateur commercial elle est censée recouvrer ces droits du moment où elle agit publiquement (2).

1. Nous examinerons plus loin la question desavoir si la loi du 19 Mars 1919 n’a pas supprimé l'autorisation tacite. 2, Bédarride, [, n. 106,

Nouguier (1) a fait aussi remarquer que la femme mariée vit habituellement avec son mari qui voit ce qu'elle fait et qui peut intervenir immédiatement pour empêcher la naissance où Ja continuation du commerce de sa fémme s’il ne veut pas l’autoriser. Mais on a objecté, avec juste raison, que la situation est parfois identique pour le mineur qui peut exercer son commerce dans la maison paternelle, et qui, malgré cela, est astreint aux mêmes formalités de publication que les autres mineurs. De plus, le raisonnement de Nouguier fondé sur le cas général, ‘pèche par la base lorsque la femme ne fait pas le commerce au domicile de son mari (2).

Ce consentement qui est exigé du mari, est un attribut de la puissance maritale. La loi a fait du mari le chef de la famille. C’est lui qui est chargé de sa direction. Il a la garde de ses intérêts pécuniaires et moraux. Or l'exercice d'un commerce met la femme en contact avec des tiers. Pour veiller aux intérêts de son négoce, elle sera obligée de quitter, ne serait-ce que temporairement, le domicile conjugal et pourra être amenée à coufier le soin de ses enfants à des étrangers. Il y a là une situation qui ne doit pouvoir se créer que si le mari, protecteur naturel de ses enfants et chef du foyer, y consent. De plus, l'exercice d’un commerce comporte certains périls. Les affaires de la femme peuvent être mal engagées et la faillite constitue une éventualité redoutable à laquelle son sexe ne la soustrait pas. Le mari dans l'intérêt de ses enfants, et pour l'honneur du nom qu'il leur transmettra, doit avoir le

droit de s'opposer au commerce de son épouse sil estime

LL pe 200

\ 2, Bédarride, I, n, 110,

qu'elle n’a pas les capacités nécessaires. Il y a donc des raisons très sérieuses d'ordre moral qui justifient l’intervention du mari quel que soit le régime matrimonial sous lequel les époux sont mariés et cela même s'ils sont séparés de biens. En vain objecterait-on, que, dans ce cas, le mari n'a rien à craindre des conséquences des obligations de la femme. Celle-ci n’en est pas moins tenue de le consulter car les intérêts pécuniaires des enfants sont en Jeu. Seule, Ïa femme séparée de corps n'aura aucune autlorisation à demander puisqu'elle jouit de la pleine väpacité civile. |

Du fait que le fondement de cette exigence se trouve dans l’autorité maritale, il en résulte que, tant que l’autorité maritale subsistera, la femme devra se faire autoriser même si certaines déchéances ont atteint le mari, à condition toutefois que ces déchéances n’alteignent pas le mari dans sa qualité de chef de la famille. C'est ainsi que la mise en faillite du mari n’entraînant pas la disparition de la puissance maritale, le mari failli reste habile à autoriser sa femme (1). :

Du fait que le consentement du mari peut être tacite, il s'ensuit que, dans la pratique, il pourra y avoir des difficultés pour décider de la réalité d’un tel consentement: La doctrine et la jurisprudence sont d'accord pour reconnaître qu'il y a Là une question de fait que les juges doivent apprécier eu égard aux circonstances de la cause (2

Les tribunaux constatent généralement dans leurs motifs