Boullanger, note S

2. Colin et Capitant, I, p. 634 ; Portalis, discours sur le Code civil, p. 205 et 206 ; Boullanger, note S. 1868. 2. 65.

3. Paris, 24 octobre 1844, S. 1844. 2. 581 ; Grenoble, 27 janvier 1863, S. 1863. 2. 79, D. 1863. 5. 38 : Cass. 30 Janvier 1877, D. 1877.1. 348 : Paris, 3 janvier 1878, D 1878. 2. 28: Req., 17 janvier 1881, S. 188r. 1. 405, D, 1881. 1. 225, Un arrêt récent ne preid même plus la peine de motiver sa décision : « Si, aux termes de l’article 4 C. com., le consentement du mari semble nécessaire, il est aujourd'hui de jurisprudence certaine que ce texte ne fait pas échec à l'application des principes du droit commun et qu’il y a lieu notamment de le compléter par les articles 219 et 222 CO, civ ». Lyon, 9 mars 1908, Am. du tr. Com., 1909, p. 195,

bunaux n’ont accordé une telle autorisation que dans des cas où la femme était séparée de biens ou, avant la loi de 1893, séparée de corps. Ils ont, du reste, parfois vu une autorisation implicite du mari dans le fait que celui-ci avail abandonné sa femme, en lui laissant la charge de subvenir à ses propres besoins et à ceux de ses enfants (1).

Si la jurisprudence est logique avec elle-même, il nous semble, qu’à l'heure actuelle elle n’a plus de raisons pour ne pas étendre son système à tous les régimes matrimoniaux étant donnée la séparation qui, en fait, existe depuis 1907

entre les biens réservés de la femme et les biens du mari.

C — Il faut distinguer suivant les régimes matrimoniaux

Une opinion intermédiaire essaye de concilier les deux thèses que nous venons d’exposer. Le consentement du mari pourra être suppléé par l'autorisation de la justice, lorsque la femme est mariée sous un régime dans lequel elle puise le droit d’administrer tout ou partie de ses biens (séparation de biens, régime dotal avec paraphernaux). Dans les autres cas, aucun recours ne lui sera ouvert contre la décision du mari car l'autorisation de faire du commerce contient implicitement un transfert ou une reconnaissance de pouvoirs qui ne peut provenir que du

mari (2).

1. Grenoble, 27 janvier 1863 précité.

2. Bernard et Bonnecase, p. 6. M. Thaller après avoir soutenu cette opinion dans la 2° édition de son Wanuel, p 160, l’a abandnnoée plus tard, et dans la 5° édition, il se rallie à celle qui professe que la justice ne peut autoriser la femme. Il fait toutefois une exception, lorsque les époux sont séparés de biens judiciairement car, dans ce cas, il peut y

avoir « rancune du mari »,

D. — La justice ne peut pas autoriser la femme lorsque le mari ne veut pas mais il en est autrement lorsqu'il ne peut pas exprimer son opinion.

Les raisons données en faveur du premier système nous paraissent suffisantes pour rejeter le système de la jurisprudence qui manque de base légale et le système qui se distingue suivant les régimes matrimoniaux car il est arbitraire et, de plus, il ne voit que l'intérêt pécuniaire et laisse de côté les raisons morales qui peuvent justifier le refus du mari.

Est-ce à dire qu'on doit adopter la théorie de la presque unanimité de la doctrine sans faire de distinction? Cela ne nous paraît pas possible. Il y a des cas, peut-être les plus intéressants, car c’est à la femme qu’incomberait la Charge de la famille, où elle se trouve dans l’impossibilité de solliciter l'autorisation de son mari parce que celui-ci ne peut la donner. Il est interdit, présumé absent, interné dans un asile d'aliénés. Est-il juste et équitable de frappér d'incapacité la femme, qui, par devoir vis-â-vis dé ses enfants, ét par respect pour le nom qu’elle porte, refuse de demander le divorce ou la séparation de corps, el qui, cependant, aurait besoin de travailler pour assurer la yie de la famille dont elle à seule la charge ? La loi a statué sur le cas général et elle n'a pas prévu des cas aussi dignes d'intérêt, mais qui ne peuvent se présenter que plus rarement. Les arguments qui existent en faveur de l'opinion qui refuse lout recours à la femme dans tous les cas dis: paraissent : Gn ne peut plus parlér de faire respecter l’autorité maritalè puisqu'elle ne peut plus s'exercer, quant

aux arguments de texte ils n’ont plus de valeur ; pour

qu'une autorisation soit demandée il faut qu'elle puisse être donnée (1). La loi du 3 juillet 1915 fournit en faveur de celte opinion un argument d'analogie lorsqu'elle déclare dans son article premier : « La femme mariée qui se trouve dans l'impossibilité dûment constatée d'obtenir l’autorisation maritale par suite dé la guerre se pourvoira en justice conformément à l’article 863 du C. pr. civ. ».

E. — Modifications apportées par la loi de juillet 1907

On peut se demander si la loi de 1907 n’a pas modifié la législation antérieure. Nous avons déjà vu que la jurisprudence pour rester logique avec elle-même devra autoriser, dans tous les cas, les femmes mariées qui désireront faire le commerce sans se contenter comme auparavant de ne le faire que pour celles qui sont mariées sous le régimé de Séparation de biens.

D'après M. Thaller (2) et Pichon (3) la femme pourra

-solliciter l'autorisation de la justice lorsqu'elle veut faire le commerce seulement avec ses biens réservés. Pour M. Pichon, ce n’est même là qu'un pis-aller, puisqu'il admet, ainsi que nous l’avons vu, que, dans ce cas, la femme n’a même pas à demander l'autorisation du mari. Si on admettait le contraire, il y aurait d’après ces éminents auteurs une mise én échec de la loi de 1907 malgré son

caractère d'ordre public.

1. Demante, n. 302 bis ; Lacour, n. 66; Massé, Ï, n. 1114. C’est la solution de la loi belge du 15 décembre 1872, art. 8 et du Code roumain, art. 12.