THÈSE DE LA VALIDITÉ

Dans l'opinion contraire on fait valoir que le système adverse, s'il était adopté dans son intégralité, présenterait de graves inconvénients économiques provenant d’abord, de l'impossibilité qui en résulterait pour un mari et une femme de diriger ensemble une exploitation commerciale et, plus tard, de la nullité qui atteindrait leur société. Pourquoi annuler dans tous les cas toute société conclue entre deux futurs époux avant leur mariage (1)? N'est-ce pas une prime donnée au concubinage (2)?

Un fort courant se dessine dans la doctrine pour faire admettre la validité d'une tellé société, certains cas exCep-

tionnels exceplés. À l'appui de cette opinion on fait valoir

1. Paris, Q novembre 1859, D. 1860. 2. 13, S. 1859. 2. 5o2 et aussi Paris, 27 juillet 1870, S. 1871. 2. 268. Ces décisions invoquent la survenance d'une prétendue incapacité, mais c’est créer une incapacité sans texte.

2. N'est-ce pas le cas de répéter avec M. Planiol : « Vraiment la Jurisprudence chercherait à favoriser l'union libre au détriment du

mariage qu'elle ne s'y prendrait pas autrement », IT, n. 1100 brs.,

tout d’abord l'absence de textes législatifs précis. Or, en cette matière, comme en toute autre, la capacité doit être la règle et l'incapacité l'exception. La femme commerçante est pleinement capable lorsqu'elle agit pour les besoins de son commerce, de quel droit veut-on restreindre cette capacité ?

Da reste, les arguments invoqués par l'opinion contraire ne sont pas aussi probants qu'elle le prétend.

On peut d’abord s'étonner que la jurisprudence qui, de nos Jours, tend à élargir la capacité de la femme, et qui n'hésite pas à autoriser la femme à faire le commerce contre la volonté formelle de son mari, refuse de sanctionner un contrat qui montre l'accord complet des époux et qui, de plus, tend à rendre le lien matrimonial plus indissoluble et à forüfier l'unité de la famille. Le fait d'invoquer la puissance maritale est un pur anachronisme qui choque nos idées actuelles alors que tout, au contraire, mœurs, idées, législation tend à agir en sens contraire. Du reste, ce système conduit dans des cas particuliers à des résultats qui vont contre son but. Nous avons vu, en étudiant l’article 4 C. com., que lorsqu'une femme commerçante se marie avec un de ses employés, elle reste commerçante, si le mari ne cesse pas d’être employé. Mais elle peut désirer appeler son mari à la direction en s'associant avec lui. Or, une telle société est nulle par respect pour l'autorité maritale de: sorte qu’on oblige le mari, pour sauvegarder son autorité, à rester le commis de sa femme. Une telle conséquence n'est-elle pas absurde etne suffrait-elle pas à faire écarter

l'opinion que nous combattons (1)?

1. M. Planiol (Rev. crit., 1888, p. 279) écrit : « à vrai dire pour une femme autorisée à faire le commerce, le code de commerce ne connait

De plus, la ressemblance avec le cas de la vente entre époux (1595 OC. civ.) peut être invoquée en faveur d’une modification législative, mais non pour justifiér une décision jurisprudentielle, les interdictions étant de droit étroit.

On donne une portée exagérée à l’article 5 G. com. Quand on veut en tirer la condamnation de toute société entre époux, cela rappelle l’ancienne théorie de la présomption irréfragable qui, ainsi que nous l’avons vu, est abandonnée aujourd’hui. Cet article envisage les époux ut singuli et non lorsqu'ils sont réunis. De plus, dans le cas de la société on ne peut plus parler de commerce du mari et de commerce de la femme, il n°y a qu'un commerce de la société.

L'argument tiré de la révocabilité des donations ne paraît pas probant. Ne pourra-t-on considérer la majoration volontaire des apports de l’un des époux comme une fraude à la loi et, dans ce cas susceptible de se présenter assez rarement, annuler la société au lieu d'édicter préventivement une présomption irréfragable de mauvaise foi ?

Enfin il semble qu'on fait dire à l'article 1395 C. civ. ce qu'il ne dit pas. Quel est le but de cet article? Est-ce d'interdire tout contrat entre époux ou simplement de leur défendre de violer leurs conventions matrimoniales ? Si on adopte la première opinion, ce n’est pas seulement la société qu’il faudra annuler, mais aussi le mandat donné à son mari par la femme séparée de biens de gérer les

biens dont elle a la disposition, le prêt ou ‘le louage faits

pas la puissance maritale ». Sans aller aussi loin que cet éminent auteur, nous dirons que, à une femme autorisée à faire le commerce, on ne peut pas opposer le principe de l’autorité maritale pour lui interdire de faire certains actes surtout lorsque le mari est consentant,

par un des époux à son conjoint, etc., en un mot tous les contrats qui ne sont pas formellement autorisés par la loi. Si, au contraire, on estime que l’article 1395 interdit seulement aux époux tout contrat qui aurait pour but de violer leurs conventions matrimoniales, il faut reconnaître la validité de toute société qui ne dénalurerait pas leur contrat de mariage. Ainsi que le dit M. Pic (r), il n'y aura nullité que si la fraude à la loi existe, et il faudra seulement éviter que « la société ne contienne pas une partie trop considérable (à apprécier en fait) des biens qui, aux termes du régime adopté (séparation de biens, régime dotal), devraient demeurer séparés ou dont la jouissance est réservée à la communauté ».. Il nous semble qu'il faut aussi éviter que les statuts ne soient conçus de telle sorte qu’ils permettent à la femme d'échapper d'une manière plus ou moins complète à la puissance maritale qui existe toujours dans notre législation, ou qu'ils lui donnent un pouvoir de gestion inconciliable avec les droits du mari comme chef. Il semblerait même prudent d'exiger que chaque époux se réserve le droit de faire cesser la société à tout moment. Il y aurait là à leur profit une sorte de droit de révocation analogue à celui qui existe pour les donations et qui serait susceptible d'assurer le respect de leurs droits réciproques. Au lieu du système de la jurisprudence qui, dans tous les cas et quelles que soient les circonstances, annule toute société entre époux, nous nous {rouverions en présence de sociétés, valables en principe mais susceptibles d'être annulées seulement après examen. Que l’on fasse disparaître les clauses du contrat de société inconciliables avec les clauses

du contrat de mariage, que même dans ce cas, on annule