Paris, 4 avril 1856, S

2. S. 1912. 1. 149. Dans le même sens Nîmes, 24 avril 1900, S. 1902, 21902,

naux Ont hésité à tirer toutes les conséquences d’un tel principe et ils ont parfois décidé que la société étant déclarée en faillite, il s’ensuivait pso facto la faillite du mari et des tiers, pendant que la femme y échappait parce qu'elle n'avait pu acquérir la qualité de commerçante (1).

2° Conséquences de la nullité. Le flottement de la jurisprudence est encore plus marqué lorsqu'il s’agit de procéder à la liquidation de la société et de déterminer quels sont les principes qui devront être appliqués dans cette hypothèse. On peut dire qu'il n’y a pas là de théorie jurisprudentielle bien ferme, et que les décisions rendues reflètent plusieurs tendances.

Etant donné que, dans certains cas, la société a fonctionné pendant un temps plus ou moins long, parfois même vingt-six ans, avant que la nullité ne soit demandée et obtenue, il a paru difficile aux tribunaux de prononcer l'annulation de tous les contrats passés par la société. Ils ont reculé devant la perturbation énorme qui en serait résulté et ils ont décidé que, la bonne foi des tiers ne pouvant être mise en doute, les contrats seraient maintenus. Or, et c’est là où se montre l’illogisme de la jurisprudence, si on laisse subsister les contrats antérieurs, on ne peut plus parler de nullité d'ordre public car on se trouve en présence d’une société qui a pu passer des contrats légalement valables, ester valablement en justice, soutenir, gagner ou perdre des procès, se livrer à des spéculations : des bénéfices ou des pertes en sont résultées et une liquidation s'impose. On ne pouvait, en effet, laisser les choses

1. Dijon, 22 décembre 1875, S. 1875. 2. 76; Civ. 19 Janvier 1881 et 10 mai 1882, D. 1882. 1. 63, 1883. 1. 112,

en l'état, et soutenir que l’adage in pari causa, melior est” causa possidentis devait être appliqué car c'eût été réaliser au profit de l’un ou de l'autre des époux un enrichissement injuste. Mais, il nous semble qu'à partir du moment, où les tribunaux ont admis cette thèse, ils ont par là même, admis l'existence d’une société de fait et ont sapé à la base leur construction d’une nullité absolue. Voilà une société qui est atteinte d'une nullité d'ordre public et, malgré cela, on admet qu’elle peut fonctionner légalement puisque les actes qu’elle passe sont valables ! Ne peut-on penser qu'un système qui aboutit à un tel résultat est inconséquent et incohérent ? Si, pendant toute la durée de la société, la jurisprudence admet qu’en fait la pseudo-violation de la loi n’a pu avoir de conséquences illégales et si. elle fait fléchir, pendant ce même laps de temps, les deux principes de l’autorité maritale et de lPimmutabilité des conventions matrimoniales, au nom desquels, pourtant, elle prononce la nullité de la société, ne peut-on penser que ‘le péril est moins grand que la Cour de cassation veut bien le dire et qu'il vaudrait bien mieux qu’elle adopte lopinion contraire et admettre la validité ?

1° Pendant longtemps, la jurisprudence a appliqué à la liquidation de cette Société de fait les règles de l’indivision et elle a condamné les époux solidairement envers les tiers (1) de sorte que le passif se divisait par tête entre les époux (2) et qu'on ne tenait pas compte de l’acte de société.

2° Des arrêts généralement plus récents, décident que

c'est le droit commun qui doit être appliqué, la liquidation

1. Civ., 28 nov .u8r2, $. chr. 5 mai 41857, S. 1899.11. 4go. 2, Req., 23 avril 1902, D. 1902. 1. 309, S. 1904. x. 5o6,

se fera encore sans tenir compte de l'acte de société mais

proportionnellement aux apports, conformément à l'arti-

cle 1860 C. civ. (r).

3° Enfin une dernière tendance existe qui préconise l’application pure et simple des statuts à la liquidation de la société. En effet, si l'acte de société n’est pas dénué de toute valeur à l'égard des tiers pourquoi n’admettrait-on pas qu'il soit, valable pour régir les rapports entre les époux ? On invoque en ce sens et en raisonnant par analogie l’article 9 de la loi du r° juillet 1901, d’après lequel, en cas de dissolution prononcée par la justice, les biens de l'association seront dévolus conformément aux statuts (2).

Dans ces conditions, on peut se demander avec M. Hémard (3) si « nous sommes si éloignés qu'on le pense généralement de la validité des sociétés entre époux ». La Jurisprudence arrive à ce résultat que la nullité n'empêchant pas une société de fait d’avoir existé dans le passé, 11 s’ensuit que personne n’a intérêt à demander la nullité quand la société est prospère, et qu'au contraire, dès quelle péri-

clite l'intérêt des associés comme celui des créanciers les

1. Civ, 7 mars 1888, D. 1888. 1 349; Req., 11 avril 1906 et 19 mai

1908, D. 1908 1. 359; 23 janvier-1912, J. S, 12. 426 ; 8 juillet 1917, DTA ENENTe 7:

‘2, Paris, 2 août 1899, J. 7. C., 1900, p. 4or. L'arrêt de 1906 cité à la note précédente semble admettre cette solution lorsqu'il dit : «en l'absence de conventions écrites le règlement des intérêts respectifs des époux entre lesquels existait une association de fait, ne peut s’opérer qu’en conformité des dispositions de 1852 ». La Chambre des requêtes parait déclarer qu’elle aurait appliqué les statuts s’il ÿ en avait eu.

pousse à la demander. Cette critique nous paraît suffisante pour souhaiter soit un changement jurisprudentiel, soit

une intervention législative (1).

1, En Belgique la jurisprudence annule les sociétés entre époux. Gand, 23 déc. 1896. Rev. prat., 1897, p. 123; Trib. com. Bruxelles, 20 décembre 1906, Rev. prat., 1907, p. 203. En Allemagne, en Italie et en Angleterre, elles sont valables en principe.