P. 53. Dans le même sens Guyon, p

2, J. 0., 1907. Sénat. Déb. parl., p. 624,

fession lucrative » celle de « profession distincte de son mari ». [1 donnait comme raison de ce changement que la seconde expression sauvegardait mieux les droits des tiers qui pourraient éprouver des difficultés à vérifier si la profession de la femme était ou non rémunératrice. Mais dans sa pensée les deux termes avaient le même sens. Il s’ensuivrail, étant donné que cette proposition a abouti, qu'on ne doit pas chercher à interpréter judaïquement ce texte et qu'il en résulte seulement que Île travail de Ja femme doit être rétribué d’une façon indépendante de celui de son mari. Le Code civil allemand a, du reste, dans son article 1367, adopté la même solution, il fait rentrer dans les biens réservés les biens que « la femme acquiert par son travail ou par l'exercice personnel d'une profession lucrative ». Le protocole précise que si la femme travaille dans le métier ou dans le commerce de son mari contre rémunération, celle-ci constitue un bien réservé.

Cette théorie, si séduisante, ne nous paraît pas devoir être acceptée. Elle nous semble, en effet, trop heurter le texte même de la loi de 1907. Dire que le législateur en employant l'expression « profession distincte » a voulu lui donner la même signification que « profession lucrative » et s'appuyer sur un changement dû à un amendement qui avait pour but d’ « éclairer le texte » ne nous paraît pas suffisant pour faire une telle violence aux expressions de la loi. En fait, peu importe ce que le législateur a voulu dire, ce qui est essentiel, c’est de voir ce qu'il a dit notamment lorsque les mots qu’il a employés ont une signification très claire et très précise. Or, lorsque le mari et la femme travaillent dans le même fonds de commerce et que l’un d’eux est le patron de l’autre il y a, sans aucun doute

possible, travail commun et on ne peut parler de profession

séparée que l’époux non commerçant soit ou non rémunéré.

À notre avis, le législateur à surtout été guidé par la difficulté de la preuve. En effet, lorsque les deux époux fournissent un travail commun, comment la femme, si elle reçoit une rémunération spéciale, pourra-t-elle le prouver afin de bénéficier des dispositions de la loi de 1907 ? En prenant le cas particulier de la femme employée de son mari commerçant, par exemple, comment pourra-t-elle jusüfier dans ses rapports avec les tiers, qu'elle exerce une profession distincte ou même une profession lucrative ? Il est difficile de le dire à moins de décider que le mari, seul compétent en la matière, ne soit appelé pour affirmer la véracité des prétentions de sa femme, mais ne sera-Cce pas ressusciter sous une forme plus ou moins déguisée l’autorisation maritale que l’on voulait justement faire disparaître? Dans le cas inverse, la solution de M. Margat se heurte aux mêmes difficultés. Si nous supposons que la femme commerçante a son mari pour employé, elle bénéficiera de la loi de 1907, d'après M. Margat, si son mari touche une rémunération spéciale. Comment la femme pourra-t-elle prouver ce fait lorsqu'elle voudra traiter avec un tiers en vertu de la nouvelle loi ? Sera-t elle obligée de communiquer ses livres et l'acte passé avec le tiers devra-t-il faire mention de cette communication pour mettre ce dernier à l’abri de toute action en nullité ultérieure ? On voit les difficultés d’une telle production de preuve et les inconvénients qui peuvent en résulter.

Nous déciderons donc que, lorsque les deux époux travaillent dans la même maison de commerce, peu importe que celui des deux qui est employé touche une rémunération spéciale ; la femme ne pourra dans aucun cas béné-

ficier de la loi de 1907.

Reprenant les distinctions faites lors de notre étude du commerce séparé (1), nous déciderons donc que si:

1° Le mari est seul commerçant. La femme ne peut se prévaloir de la loi de 1907, et elle n’est pas commerçante ;

2° La femme est à la tête de l'exploitation. Elle peut faire tomber la présomption de l’article 5 G. com., -elle est alors commerçante et le mari employé, mais 1l y a travail commun et la loi de r907 ne peut s'appliquer (2);

3° Les deux commerces sont séparés. Les deux époux sont commerçants et la femme acquiert des biens réservés ; . 49 Une société existe entre les deux époux. La jurisprudence, si elle ne modifie pas ses solutions, considérera que le mari seul est commerçant. Pour nous qui admettons en principe la validité d’une telle société, nous avons décidé que les deux époux sont commerçants, mais nous ferons une distinction pour ce qui touche à la loi de 1907 :

a) Si aucun acte formel de société n'est passé entre les époux, il y a bien là une société de fait qui, du reste, rappelle aussi l’association en participation, mais, aux yeux des tiers, les deux époux sont à la tête du commerce et travaillent en commun, la loi de 1907 est donc inapplicable.

b) Par contre, si un acte a été nassé entre les époux et régulièrement publié conformément à la loi de 1867, c'est la société qui est à la tête du commerce, les deux époux passent au second plan, il n’y a plus travail en commun au sens de l’article 1° al. 5; la loi de 1907 devient applicable et la part de gains de la femme devient réservée. Ajoutons

que le motif de la loi : difficulté de preuve disparaît dans

1. Supra, p. 68. L 2. Deschamps, p. 29; Lalou, p. 108, note D, r909® 24 179 ; Pichon, P+ 89; Valéry, Ann. dr. com., 1907, p. 398.

le cas actuel, la femme pourra facilement prouver par la production de l'acte de société l'existence de sa profession.

À quelles conditions peut-on dire qu'il y a travail commun des époux ? Faut-il que la collaboration du mari au commerce de sa femme soit permanente où suffit-il qu’elle ne se produise qu'incidemment ? La première solution s'impose, à notre avis, le fait de la part du mari de consacrer au commerce de sa femme les heures de loisir que lui laisse l’exercice de sa véritable profession, ne suffira pas pour faire perdre aux bénéfices de ce commerce leur qualité de biens réservés. Naturellement ce sera au juge du fait à apprécier eu égard aux circonstances de la cause.

En résumé, nous déciderons que les femmes commerçantes qui travaillent avec leur mari ne peuvent se prévaloir de la loi de r907, à l'exception du cas où il existe entre eux un contrat de saciété publié suivant les prescrip-

tions de la loi.

b) Des femmes commerçantes auxquelles une décision judiciatre a retiré les pouvoirs conférés par la loi du 13 juil-

let 1907.

L'article 2 al. 1°" de la loi de 1907 prévoit qu’ « en cas d'abus par la femme des pouvoirs qui lui sont conférés par l’article 1°, le mari pourra en faire prononcer le retrait soit en tout, soit en partie par le tribunal civil du domicile des époux et même en cas d’urgence par le président de ce tribunal statuant en référé ».

Ainsi qu'on l’a fait observer, ce texte est très large et

. 4 U À laisse une grande latitude aux juges de la cause. Sans . 1 ce ‘ & 1e :

nul doute, il est général et s'applique dans tous les cas

où la femme, de par son travail, peut se constituer des

biens réservés. Il touche donc la femme commerçante.

On s’est demandé si, au cas où le tribunal ferait droit à la demande du mari, la femme ne se trouverait pas, ipso facto, dans l'impossibilité de faire le commerce (r). Cette opinion nous paraît reposer sur une confusion : d’où la femme mariée tire-t-elle le droit de faire le commerce et les pouvoirs quien découlent? sans aucun doute de l’article 4 GC. com. et non de la Loi de 1907. Cette loi ne peut donc enlevér des droits qu'elle n’a pas créés. L'article 1% al. » est, du reste, formel, il ne parle que des « pouvoirs qui lui sont conférés (à la femme) par la présente loi ». Il en résulte que, après le retrait, la femme perdra les pouvoirs qu’elle tient de la loi de 1907, mais qu'elle conservera ceux qui découlent des articles 5 et 7 G. com. Elle se trouvera alors dans la même situation qu'avant 1907, ses bénéfices ne seront pas réservés et suivront le sort prévu par les conventions matrimoniales.

Mais quel sera le sort des biens réservés qui existaient avant le retrait de pouvoirs? Pour M. Baudry-Lacantinerie (2), ils deviendraient propres quel que soit le régime, car l’article 2 qui prévoit le retrait de pouvoirs vise seulement l’article r et non l’article 5. Ce raisonnement ne nous paraît pas devoir être adopté, car il n'y aurail aucune raison de maintenir seulement l’article 5, on devrait aussi décider que tous les artieles qui suivent l’article 2 doivent subsister et on serait ainsi amené à accorder à la femme le droit d'ester en justice sans autorisation et celui de reprendre ses biens au cas de renonciation à la dissolution de la

communauté. En fai, l’article 5 comme les articles 4 et 6