DE LA CAPACITÉ D'ESTER EN JUSTICE DE LA

Aux termes de l’article 215 CG. civ., « la femme ne peut ester en jugement sans l'autorisation de son mari quand même elle serait marchande publique ». A cet égard la - capacité de cette dernière est donc moins étendue que celle du mineur commerçant. Le vieux préjugé d'après lequel la femme sort de la réserve imposée à son sexe lorsqu'elle este en justice, lorsqu'elle affronte des débats publics devant les tribunaux était encore vivant dans l'esprit des auteurs de notre code civil.

Le législateur avait admis toutefois que la justice“pourrait remplacer le mari à cet égard et autoriser la femme à agir devant les tribunaux (art. 218 OC. civ.). Il en résulte que si la femme est demanderesse, elle n'aura qu’à suivre

la procédure indiquée par les articles 861, 866 C. pr. civ. (1)

1. Sommation au mari, et, sur refus de ce dernier, requête au président qui, par une ordonnance, permettra de citer le mari devant la

chambre du conseil, où le jugement d'autorisation sera rendu, le minis-

tère public entendu,

pour obtenir le jugement qui l’habilitera (1). Ce sera au demandeur, si la femme est défenderesse, à obtenir pour elle l’autorisation maritale, pour cela, il n'aura qu'à assigner les deux époux devant le tribunal compétent.

La jurisprudence a décidé que, au cas où le procès doit venir devant le tribunal de commerce, c’est ce tribunal qui est compétent pour donner l'autorisation. En effet, aucun texte ne réserve la compétence exclusive du tribunal de commerce, au contraire l’article 218 C. civ. dit « le Juge » en général alors que l’article 219 CG. civ. précise que c'est le tribunal civil qui doit autoriser la femme lorsque le mari ne veut pas permettre à son épouse de contracter (2). Cette jurisprudence est approuvée implicitement par la loi du > juillet 1905 article 16 permettant aux juges de paix d'autoriser les femmes mariées à ester devant eux et la loi du 27 mai 1907 article 36 donnant les mêmes droits aux conseils de prud'hommes.

La loi de 1907 a-t-elle modifié la loi sur ce point et actuellement la femme mariée commerçante peut-elle ester en justice sans autorisation ?

Remarquons tout d’abord que la question ne se pose: pas pour les marchandes publiques exclues du bénéfice de la nouvelle loï, c'est-à-dire pour celles qui ont perdu leurs pouvoirs à la suite d’une demande du mari (art. 2 loi 1907) et pour celles qui font un travail commun avec leur mari.

1. Elle peut accomplir sans autorisation tous les actes qui préparent l'instance mais qui restent des actes extrajudiciaires : sommation, protèt, saisie-arrêt.

2. Beslay, n. 435; Boistel, n. 98; Demolombe, IV, n. 266; Massé,

n. 112%; Cass., or février r878, J..7 CG, 1873, n. 987, p. 219.

- LA FEMME MARIRE COMMERCÇANTE 197

Dans les autres cas, l'accord n'existe pas dans la doctrine.

Dans une première opinion on prétend qu'il est faux de parler d’une modification même implicite apportée à l’article 218 C. civ. par la loi du 13 juillet 1907. En effet, l’article 6 de la nouvelle loi dit seulement : « La femme pourra ester sans autorisation dans toutes les contestations relaüives aux droits qui lui sent reconnus par la présente loi ». Or, les droits de la femme mariée commerçante découlent. non de la loi de 1907, mais de l’article 5 du Code de commerce et de l'autorisation du mari, il en résulte que l’article 6 de la loi de r907 est inapplicable en l'espèce et que le droit antérieur est maintenu (1).

Dans l’opinion contraire, on soutient que la loi de 1907 a abrogé purement et simplement l’article 218 en ce qui touche la femme mariée commerçante, mais les explications que l’on donne sont loin de concorder :

D'après M. Pichon, cette solution est la conséquence de ce qu'en plaidant dans l'exercice de son commerce, la femme ne fait qu'agir pour l'emploi des produits de son travail, droit que l’article 6 lui reconnaît sans réserve.

Cette opinion nous paraîtrait devoir être adoptée si la femme ne pouvait faire le commerce qu'avec ses biens réservés, mais il peut arriver, et cé sera souvent le cas, que la femme ne s’est pas établie avec ses seules économies. Très souvent, la première mise de fonds lui aura été fournie par son mari où par la communauté ou même par son patrimoine propre, et, jusqu'à restilution complète de cette avance, il paraît exagéré de soutenir que les bénéfices de

son commerce ne sont que des produits de son travail. De