CHAPITRE III

La loi n’a pas donné aux femmes mariées commerçantes une capacité absolue, certaines restrictions subsistent : les unes dues à la qualité de femme mariée, les autres à son

sexe et atteignant toutes les femmes commerçantes mariées ou non. Nous allons étudier ces incapacités dans deux para-

graphes en insistant plus longuement sur les premières.

$ 1. — INCAPACITÉS DE LA FEMME MARIÉE COMMERÇANTE DUES A SA QUALITÉ DE FEMME: MARIÉE

La femme mariée peut avoir signé un contrat de mariage instituant le régime dotal, la question se pose alors de savoir si le commerce de la femme ne fait pas perdre leur inaliénabilité aux biens dotaux.1l est aussi intéressant de savoir si la femme mariée peut intercéder pour son mari et

si, dans ce cas, la loi de 1907 n'a pas ressuscité l'incapacité velléienne (1).

1. Lorsque nous étudisrons le régime dotal nous examinerons la

question de savoir si, dans certains cas, les biens réservés de la femme ne sont pas dotaux.

LA FEMME MARIÉE COMMERÇANTE s 163

A. — Dé l'inaliénabilité du fonds dotal

L'article 7 G. com. al. 2 prévoit Le cas où la femme commerçante est mariée sous le régime dotal et il édicte une exception au principe d'ordre général posé par l’alinéa 1 duquel il résulte que la femme peut hypothéquer et aliéner ses immeubles sans autorisation.

Le commerce n'est donc pas pour la femme dotale un moyen de tourner ses conventions matrimoniales en ce qui touche l'établissement de la dotalité. Elle n’a sur ses biens dotaux que les droits que lui confèrent soit la loi, soit le contrat de mariage. Elle ne peut les aliéner ou les hypothéquer que dans les cas prévus par les articles 1555 ou 1557 ou par les clauses de son contrat.

L'opinion contraire avait été soutenue au conseil d'Etat lors de la séance du r0 janvier 1807, mais elle s'était heurtée à l'opposition des conseillers originaires des anciens pays de droit écrit qui, imbus des principes du droitromain et des législations de droit écrit, n’avaient pas voulu admettre que, même dans ce cas, on puisse,toucher à la sacrosainte inaliénabilité dotale. Or, il eût été trop facile à la femme dotale d’aliéner ses biens dotauxsielle n’avaiteu qu’à solliciter de son mari l’autorisation de faire le commerce.

Il est à remarquer toutefois que, jusqu à la loi de 1867, abolissant la contrainte par corps en matière commerciale, la femme commerçante pouvait être contrainte par corps et, en vertu de l’article 1558, pour en sortir, elle pouvait être autorisée par la justice à aliéner ses biens dotaux.

L'article 7 al. 2 ne prévoyant que le cas où les époux « sont mariés sous le régime dotal » que faudra-t-il déci-

der lorsqu'ils seront mariés sous un autre régime mais

qu’une clause de leur contrat de mariage spécifiera l’inaliénabilité d'un immeuble de la femme ?

Dans le cas du régime dotal, s’il est régulièrement publié, l’article 7 crée une incapacité légale opposable aux tiers ; la femme pourra faire annuler la vente sans être tenue à des dommages-intérêts et malré sa garantie. Il en sera autrement dans le cas que nous envisageons, les travaux préparatoires le démontrent. En effet l’incidente, « quand ils sont mariés sous le régime dotal », ne figurait pas dans le projet, elle a été ajoutée uniquement pour éviter toute équivoque sur l'esprit de la loi et sur le sens de l’inaliénabilité qu'elle consacre. De plus, la publicité prescrite par l’article 69 CG. com. qui a eu pour but de sauvegarder les intérêts des tiers, ne parle que du régime dotal et non des clauses stipulant l’inaliénabilité sous un autre régime.

Par suite du principe de la liberté des conventions matrimoniales, il peut aussi arriver que le contrat de mariage modifie les droits de la femme dotale sur ses biens dotaux, soit en lui permettant d’aliéner ses immeubles dotaux avec l'autorisation de son m&ri mais en prescrivant le remploi, soi-même sans exiger qu'un remploi soit fait. La femme mariée, pourrait-elle trouver dans le consentement du mari à son commerce, le pouvoir d’aliéner un de ses immeubles dotaux? La négative nous paraît certaine, d'abord parce que l'autorisation prévue par le contrat est forcément une autorisation spéciale, ensuite parce qu'il résulte de l’article 7 que l’aliénation des biens dotaux est soustraite au code de commerce et qu’elle constitue toujours un fait civil qui ne peut rentrer dans les actes ressor-

tissant du commerce de la femme (r).