D: S.Æ. L.; p.51, art

rons donc que si le mari stipule qu’ün certain intérêt doit lui être versé, les bénéfices que la femme retirera de son commerce ne seront des biens réservés que déduction faite de la somme dont elle sera débitrice à l’égard de son mari. Etant donné que nous avons admis la validité de la société entre époux, notre solution ne variera pas si le mari a stipulé en sa faveur non un intérêt fixe mais une quote-part dans les bénéfices. Il y aura là une société en commandite simple ou une sorte d’association en partici- .pation, sous réserve toutefois du droit qui subsistera pour le juge d'examiner cet acte en lui-même afin de vérifier s'il n’est pas entaché de dol ou de fraude et s’il ne revêt pas le caractère d’une société interdite par la loi (société : léonine par exemple) (1).

Mais, lorsqu'aucune convention n'existe entre les deux époux, les solutions les plus diverses ont été proposées.

Dans un premier système, on sépare nettement des autres régimes le régime de la communauté et dotal avec société d’acquêts. Sous ces deux régimes, la femme, dit-on, n’a aucun droit particulier sur les bénéfices qui tombent dans la communauté. En effet, ces bénéfices sont acquis grâce à des biens appartenant à la communauté ou dont la communauté a la jouissance : sans eux, la femme n’aurait pu exploiter son commerce, il est donc juste que la communauté bénéficie des résultats. La femme n'y perd pas, puisque, en sa qualité de commune en biens, elle reprendra lors de la dissolution de la communauté la moitié des bénéfices qu’elle aura réalisés ainsi. De plus, on peut considérer qu’en principe, le produit du travail des

deux époux est un bien de la communauté qui doit en

1 SUN MDIAL2 0;

avoir la jouissance. Si le législateur, dans une pensée de protection pour la femme, en a décidé autrement en ce qui touche ses gains propres, il a pensé à un gain provenant d’un travail personnel, cela résulte des termes mêmes de l’article 1° al. 1% de la nouvelle loi. Or, dans l'espèce étudiée, peut-on dire qu’il y ait travail personnel ? Non, certes, la femme a fourni un travail qui lui est propre, mais il en a été de même des capitaux mis à sa disposition, il y a eu alliance intime entre le capital et le travail et la productivité de ce dernier a été considérablement augmentée par la présence du premier. Si donc, le commerce de la femme a rapporté des bénéfices importants, ils sont, en majeure partie, dus aux biens mis à sa disposition par le mari ou la communauté. Cette opinion adoptée par les lois suédoise et norvégienne était celle de M. Tissier.

Elle nous’ paraît devoir être rejetée en présence de la généralité des termes de la loi. Celle-ci ne prévoit qu'une exception au principe posé par l’article 1, al. 1, c'est Le cas du travail commun des époux (art. 1, al. 5) et le fait que la proposition de M. Grosjean, inspirée par le projet de M. Tissier, n’a pas été adoptée, montre quelle a été l'opinion du législateur (1).

Dans un deuxième système on soutient une opinion en tous points contraire : quels que soient le régime matrimonial ou la provenance des biens qui servent à la femme pour l'exploitation de son commerce, on décide que tous les bénéfices sont, dans leur intégralité, des biens réservés. En faveur de cette opinion on fait valoir les termes formels et

généraux de la loi de 1907, l'opinion du rapporteur }

1. Le Courtois et Surville, n. 11 én Jine; Margat, p. 246; Sourdois, p. 083 ; Thomas, p. 349.

M. Gourju qui assimile nettement les bénéfices du commerce aux gains et aux salaires sans faire aucune distinction (r)et enfin la difficulté d'une ventilation (2).

Nous repousserons cette opinion. En effet, sans insister actuellement sur les difficultés d’une ventilation, nous ferons rémarquer que l’argument tiré des termes généraux de la nouvelle loi repose sur une confusion. La loi parle, nous l’avons déjà vu, du «travail personnel ». Or, il n’y a pas uniquement travail personnel dans le cas que nous étudions, il y a aussi travail du capital, au sens écanomique du mot. Alors que, dans le système précédent, on supprimait la part du travail et on augmentait celle du capital, dans le système actuel, on fait abstraction de la part du capital au profit de celle du travail. En fait, dans une entreprise semblable, comme dans toute entreprise, le capital et le travail, intimement liésentre eux, produisent, l’un et l’autre des revenus, qui peuvent être séparés. Quant à l'opinion du rapporteur au Sénat, elle n’a l'importance que d’une interprétation possible mais discutable, et le Sénat a adopté, non le rapport mais le projet de loi qui Jui étaitsoumis, or, lors de la discussion publique rien n'est venu confirmer l'interprétation du rapporteur. Du reste, en envisageant le passage invoqué et en le rapprochant de ce qui suit, l'impression se dégage nettement que’ l'éminent rapporteur visait une hypothèse particulière celle où la femme n'a que des biens réservés à sa disposition pour l'exploitation de son commerce. Enfin, une telle

1. € La loi S’appliquera indistinctement à tout ce que la femme pourra gagner en travaillant ». J. O., 1906; Sénat, annexes n. 304.

>. Colin et Legrand, n. 53; Lalou, n. 19; Morin, p. 177; Thaller, p. 121 note.

décision pourrait, dans la pratique, entraîner des conséquences fâcheuses : le mari serait fatalement amené à refuser à sa femme un bien quelconque dont il aurait la jouissance ou la propriété car il en perdrait l’usufruit et assumerait même les risques de perte totale ou partielle au cas où la femme ferait de mauvaises affaires et cela sans aucun dédommagement. Il serait ainsi conduit à prêter les capitaux disponibles qu'il aurait en sa possession, à des tiers de préférence à sa femme. Il ne suffitpas de dire, pourécarter cette objection, que le mari, même dans ce cas, profite au moins partiellement des bénéfices de la femme puisqu'ils sont, pour partie, affectés aux besoins du ménage; rien ne prouve que cette contribution de la femme compensera la perte résultant de la disparition .de la jouissance du mari, et, du reste, ce ne sera plus le mari qui aura la charge de diriger la destination de ces fonds et ses pouvoirs s’en trouveront forcément amoindris. Enfin dans un troisième système, on décide qu'il y a lieu de séparer dans les bénéfices la part qui revient au travail de celle qui revient au capital. Seule, la première constituera un bien réservé, la seconde suivra le sort prescrit par les conventions matrimôniales et échappera à la loi de 1907. Ce système paraît plus juste et plus équitable etil semble même entrer plus ‘que les deux systèmes précédents dans l'esprit de la loi. C’est, du reste, lasolution qui avait été proposée par M. Saleilles (1) pour lequel étaient bien réservés : « les bénéfices retirés par la femme d’un commerce exploité avec les fonds qu’elle a à sa disposition, ou, s’il s’agit de fonds mis à sa disposition par

le mari ou la communauté sous le régime de communauté,

les mêmes bénéfices, défalcation faite de la part correspondante aux fonds qui lui sont fournis ». Nous avons déjà vu que c’est à cause de la difficulté pratique d’une telle opération que M. Thaller, lors de la discussion préparatoire à la Société d'Etudes législatives, s'était formellement prononcé contre l'extension de la nouvelle loi à la femme commerçante. Le fait, que malgré ses craintes, on n’a pas exclu cette dernière du bénéfice de la loi de 1907, indique que le législateur n’a pas reculé devant une telle difficulté; le terme même de « travail personnel » employé par l’article 1 montre qu’il faut écarter du bénéfice de la loi tout ce qui n’est pas dû à l’activité personnelle de la femme et, par conséquent, tout ce qui provient des capitaux. Enfin, si on admettaitune des deux opinions contraires, on arriverait à ce résultat que, dans Île premier cas, la femme n'aurait aucun droit particulier sur les produits de son activité et, dans le second, qu’elle aurait sur des revenus ne provenant pas de son travail, des droits qu'aucun régime ne lui reconnaît (1). }

Le principe de la ventilation une fois admis, il importe de déterminer sur quelles bases le partage des bénéfices “doit se faire :

a) On peut considérer qu'il y a seulement un prêt et décider que la femme doit alors verser un intérêt de 6 0/0 (loi du 18 avril 1918) (2).

b) On peut, au contraire, estimer qu'il y a là création d’une sorte de société sut génerts, très spéciale, car elle

ne rentre pas dans les cadres ordinaires des sociétés, dont

1. Bernard et Bonnecase, n, 31 ; Dépinay, p. 192 ; Moride, p. 158; Sourdois, p. 583 ; Lecourtois et Surville, p. 10, 2. Guyon, p. 85.

LA FEMME MARIÉE COMMERCÇANTE Un 418

l'institution serait une création implicite de la loi de 907 (1) et (2). |

Tout d’abord écartons l’objection tirée de la difficulté de la ventilation que soulève cette dernière théorie. Certes, nous ne disconvenons pas qu'une telle ventilation ne sera pas délicate. Mais il nous paraît que lestribunaux ont eu maintes fois à trancher des questions semblables, ne serait-ce qué pour la liquidation des sociétés de fait ou pour la ventilation à faire entre ce qui revient pour son travail personnel à un époux qui a continué une exploitation commerciale entre la dissolution du mariage et le partage et ce quirevient à la communauté dissoute.

À notre avis, des distinctions doivent être faites :

1° Le mari loue à sa femme un immeuble ou un meuble. La femme doit alors compenser la perte de jouissance en payant un loyer qui suivra Île sort prévu par les conventions malrimoniales.

2° La solution devra être identique lorsqu'il y aura prêt d'argent avec stipulation formelle d’un intérêt.

3° Par contre, si l'argent avancé à la femme ne fait l'objet d'aucun contrat formel de prêt, il nous paraît qu'il y a là, création d’une société sat generis rappelant la société en commandite simple mais que nous appellerons de préférence association en participation en commandite simple puisqu'elle ne possède pas la personnalité morale par

rapport aux tiers. La ventilation ne consistera pas alors dans