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Origine historique des clauses d'emploi et de remploi

C'est dans notre ancienne législation que nous voyons se développer les clauses d'emploi et de remploi, nous allons étudier sous quelles influences et pour quelles raisons.

Mais en ce qui touche plus particulièrement la clause d'emploi, on peut en retrouver des traces jusque dans le Droit romain.

Le régime matrimonial adopté par la législation romaine était le régime dotal, le mari jouissait de pouvoirs très étendus sur les biens que la femme se constituait en dot. L'institution de la manus qui subsista jusqu’à la fin de la République, avait pour résultat de placer la femme sous la puissance de son mari, loco filiæ, de telle sorte que ses biens entraient dans le patrimoinedecelui-ci. Sous untelrégime, la clause d'emploi,on le comprend, n'avait aucune raison d'être ;ilne pouvait être question de donner à la femme des garanties puisque du jour de son mariage elle perdait la propriété de sa dot, car la translation de propriété était définitive et le mari n'avait rien à restituer lors de la dissolution de l'union conjugale.

Mais la manus n'existait pas dans tous les cas, et si

elle accompagnait ordinairement le mariage, elle n’en était pas cependant une conséquence obligatoire (1). On pouvait donc se demander si dans les cas où il n’y avait pas de manus,le mari devenait également propriétaire de la dot à titre définitif, ou si, au contraire, la femme pouvait réclamer ses biens après la rupture du mariage. Même dans cette hypothèse, le mari acquérait sur les biens dotaux un droit de propriété, et ce droit dut être à l'origine absolu et définitif. Mais on en vint peu à peu à permettre de stipuler que la dot serait restituée dans des cas déterminés, et plus tard à sous-entendre cette stipulation de restitution dans tous les cas où le contraire n'était pas formellement dit (2).

Dés lors il était rationnel que l’on cherchât à procurer à la femme des garanties destinées à protéger la dot, à assurer sa conservation, et c'est à ce moment que dut apparaitre la clause d'emploi. Cette clause, remarquons-le, fut probablement une des premières protections accordées à la femme, car ce n’est que sous Auguste que nous voyons apparaître les restrictions au droit d’aliéner la dot, tandis que nous trouvons déjà dans Cicéron des traces de notre clause. Cicéron dans un de ses plaidoyers (Pro Cæcina) nous parle d’un mari qui, pour assurer le sort de la dot, l'avait colloquée sur un fonds immobilier. En outre, d’après plusieurs textes du Digeste, la femme pouvait convenir queson mari devrait transformer les deniers dotaux en Corps certains ou en immeubles (3).

(4) Cicéron, Top. 8.

(2) Du reste, la convention de restitution pouvait s'appliquer même au cas de mariage avec manus. C. f., M. Accarias, Droit Romain, I, age 771, note 1.

(3) Loi 21, D., de pactis dotal. XXII, 4.— 26, D., de jure dotium, XXII, 8.

Ainsi la clause d'emploi apparut comme une première garantie destinée à protéger la dot, garantie bien faible sans doute, tant que les biens dotaux restaient aliénables au gré du mari.

Quant à la clause de remploi, nous ne trouvons rien de semblable dans la législation romaine, et la raison en est facile à comprendre. Cette clause ne s'explique en effet sous le régime dotal, que comme étant un tempérament à la règle de l’inaliénabilité de la dot; elle suppose d’une part que la dot est inaliénable, et d'autre part que cette inaliénabilité n’est pas absolue, mais peut être écartée dans certains cas.

Or, jusqu’à Justinien, la dotresta librement aliénable. La loi Julia, rendue sous Auguste, avait décidé que le mari ne pourrait vendre les biens dotaux qu'avec le consentement de sa femme; mais sous cette condition, le droit d’aliéner la dot restait entier.

Il ne pouvait donc être question d'insérer dans le contrat de mariage des clauses permettant aux époux d’aliéner dans certains cas les biens dotaux, puisqu'ils avaient toujours ce droit.

Justinien modifia profondément le caractère du régime dotal, il décida que la dot serait inaliénable, même du consentement des deux époux (1), d'une façon absolue et sans aucune exception Dans un pareil système, la clause de remploi ne pouvait pas non plus se comprendre, car elle suppose au moins, comme nous l’avons dit, que l’inaliénabilité peut être levée dans certains cas.

Le régime dotal passa du Droit romain dans les pays de droit écrit, et il ne tarda pas à recouvrer le caractère d'inaliénabilité absolue que lui avait imprimé

(1) Loi 29 C., de jure dotium, N., 12.

Ait —

Justinien ; mais un pareil système apportait une grande entrave au commerce et à la circulation des biens. Aussi la pratique chercha-t-elle à obvier à ses inconvéniénts. On permit d'abord dans certains cas aux époux d’aliéner les biens dotaux, en particulier lorsque le contrat de mariage reconnaissait ce droit au mari ou à la femme ; mais cette faculté d'aliéner donnée purement et simplement, pouvait devenir dangereuse, et elle enlevait à la femme toutes les garanties du régime dotal ; aussi on chercha à la tempérer, et c'est ainsi qu’apparût la clause de remploi, qui imposait l'obligation de donner aux deniers provenant de la vente, une destination déterminée. On arrivait par là à un moyen terme qui, tout en sauvegardant les droits de la femme, permettait de se plier aux besoins de la pratique et de se débarrasser des biens improductifs pour les remplacer par d’autres valeurs (1).

Quant à la clause d'emploi, déjà usitée en droit romain, elle était devenue d'une pratique courante dans les contrats de mariage en pays de droit écrit. Son utilité consistait à apporter en faveur de la femme une garantie nouvelle, en transformant en immeubles des deniers dotaux, car ces deniers, devenant la propriété du mari, pouvaient être dissipés par lui. La clause d'emploi donnait donc une assiette plus sûre, une base plus solide à la dot, et assurait sa restitution. Aussi était-elle devenue très fréquente, et on la trouve cons-

(1) C’est la coutume de Normandie qui paraît avoir imaginé la première, la clause de remploi comme moyen de remédier aux inconvénients du régime dotal. L'article 540 de cette coutume s'exprimait ainsi: «Si le dot de la femme à été aliéné en tout ou en partie, et que les deniers soient convertis à son profit, elle aura récompense du juste prix sur les biens de son mari du jour du contrat de mariage et célébration d’icelui. »

Donc cet article admettait que les deniers dotaux pouvaient être convertis au profit de la femme.

tatée dans beaucoup d’arrêts de Parlements des pays de droit écrit.

Suivons maintenant le développement de nos clauses dans les pays coutumiers : dans ces pays, le régime matrimonial usité était celui de la communauté, et nos clauses furent inventées par la pratique comme un moyen de remédier aux injustices qui résultaient de ce régime tel qu'on l’entendit d’abord. Pendant longtemps on ne connut pas la théorie des récompenses; « le mari se doit relever trois fois la nuit pour vendre le bien de sa femme, » nous dit Loysel dans ses Institutes coutumières. Il en résultait que dans le cas où le bien propre d'un époux était aliéné, le prix tombait dans la communauté, et aucun droit de créance ne naissait en faveur de l'époux. Ce système conduisait à des résultats injustes, il était contraire au principe de conservation des biens dans les familles et à la règle qui défendait les libéralités entre conjoints. La situation était surtout dangereuse pour la femme. I] est vrai que l’aliénation de ses biens propres ne pouvait avoir lieu sans son consentement (1), et de plus la vente des biens propres était, à cette époque, un fait assez rare. Ces deux considérations peuvent expliquer qu’à l'origine les inconvénients de ce systême aient été supportables ; mais il est certain que le développement du droit dut bientôt en faire apparaître les injustices et les dangers. Ce fut précisément par l'insertion de la clause de remploi dans les contrats de mariage que l'on remédia à ces inconvénients; en effet, par ce moyen, le nouveau bien acquis avec le prix de la vente du propre était subrogé à ce propre, et prenait la même qualité. L'époux auquel appartenait

(1) Loysel, Instit. cout., livre I, titre 2, règle 17.

le bien vendu devenait ainsi propriétaire de celui qui était acquis en remplacement. |

La clause de remploi ne tarda pas à devenir d'une pratique constante, mais elle ne suffisaitpas; l'injustice subsistait lorsque les époux n'avaient pas eu la précaution de l’insérer dans leur contrat de mariage. Aussi peu à peu et sous l'influence de la jurisprudence, on en vint à décider qu'en dehors de toute clause énoncée au contrat de mariage, l'époux dont le propre serait aliéné aurait un droit de créance contre la communauté. C’est ce qu’on appela le remploi légal, ce m'était qu’un simple droit à une récompense, art. 282, Coutume de Paris ; art. 192, Coutume d'Orléans.

Cette théorie nouvelle qui s'était introduite dans la coutume de Paris sous l'influence de Dumoulin et de Lebrun, se développa dans celles des coutumes qui prohibaient les avantages entre époux, et le droit à la récompense y fut rapidement consacré.

Quand à celles qui autorisaient les donations entre conjoints, la lutte fut plus longue et quelques-unes continuèrent à exclure formellement le remploi en dehors des cas où les époux avaient pris le soin de le stipuler. (Coutumes de Bourbonnais, de Metz, deSens, de Bar, de Biois) (1).

La clause de remploi continua donc à y être très fréquemment stipulée.

Pour les autres coutumes, qui reconnaissaient le droit de l'époux à une récompense, la clause de remploi offrait toujours un grand avantage, puisqu'elle avait pour effet derendre l’époux immédiatement propriétaire de la nouvelle valeur acquise, tandis qu’il

(4) Pothier, Communauté, IV, ch. 1, n° 585. — Lebrun, Communauté, livre III, ch. ?, sect. 1, dist. 2.

n'obtenait par l'effet de la loi, qu'un simple droit de créance contre la communauté.

La clause de remploi était une application de la fiction de subrogation d'une chose à une autre, etelle ne produisait ses effetsque sila nouvelleacquisition avait été accompagnée de formalités destinées à prouver que cette acquisition était faite avec des deniers propres. (Pothier, Communauté, n° 198, in Jine.)

A côté de la clause de remploi, la clause d'emploi s'était introduite dans les pays coutumiers, comme un moyen d'apporter des modifications au régime légal de la communauté. En insérant cette clause dans leur contrat de mariage, les époux arrivaient à la réalisation tacite des meubles auxquels elle s'appliquait. Ces meubles restaient propres à l'époux au lieu de tomber dans la communauté et en ce qui concerne la femme, cet effet se produisait même quand l’emploi n’était pas réalisé. « Alors même, nous dit Lebrun, que le mari « n'aurait pas fait l'emploi en héritages des deniers « apportés par la femme avec stipulation d'emploi, « ces deniers sont réputés propres à l'égard du mari, « en haine de sa négligence. »

Telles furent les origines des clauses d'emploi et de remploi, nous n'avons voulu donner ici qu’une idée de leur importance et du développement qu’elles avaient pris dans notre ancien droit; quant aux détails de leur réglementation, quant aux conditions de forme ou de fond auxquelles elles étaient soumises, nous les retrouverons et nous les étudierons dans le cours de cette étude, car nous aurons souvent à nous reporter aux prédédents, par suite du petit nombre de textes que le Code a consacrés à l'emploi et au remploi.