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l'offre de dation en paiement et l'offre de subrogation.

Pourquoi si l'offre du mari est rétroactive entre les époux, ne l’est-elle pas à l'égard des tiers, ou plutôt, pourquoi ne pas repousser complétement cette rétroactivité partielle, s’il y a là qu’une offre faite par le mari à la femme? Le premier système est plus logique à ce point de vue. Il est en effet un principe certain, c'est que le contrat n’existe qu’autant qu'il y a concours de volontés, c’est-à-dire qu’autant que la femme accepte, et cette acceptation ne peut avoir d'effet rétroactif si le mari aagi pour lui-même, si en acquérant l'immeuble, il s'est contenté de proposer à la femme de la subroger dans les effets de cette acquisition.

« La rétroactivité reconnue à l'acceptation de la « femme, suppose nécessairement que le mari a fait « l’acquisition pour celle-ci; or, s’il à acquis pour sa « femme, il n’a pas acquis pour lui-même, si cé n’est « Subsidiairementet pour le cas de refus de la femme. « Donc, il ne peut disposer d’une chose qui ne lui ap- « partient pas. Que si au contraire le mari a fait l’achat « pour lui-même eten son nom, s’il dépend aussi « bien de la volonté du mari de ne pas subroger sa « femme, que de la volonté de la femme de ne pas « être subrogée, sila propriété ne doit passer à la. « femme qu'à la condition d'un concours de volonté « entre le mari et la femme, au moment où cette der- « nière acceptera la subrogation, c'est que la femme « acquiert de son mari, c’est que le mari a été pro- « priétaire jusqu’au consentement des époux sur la « sous aliénation. »

Il nous semble particulièrement impossible de justifier la différence quel’on établitentre les hypothèques consenties de plein droit par le mari, et les hypothéques légales ou judiciaires qui pourront frapperle bien

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pendant l'intervalle de l'acquisition à l'acceptation. Si les premières sont valablement constituées, comment repousser les autres, alors que leurs titulaires sont des créanciers que la loi juge d'une faveur toute spéciale. Ce système amène a des anomalies inexplicables, et même il ne protège qu'imparfaitement dans les tiers.

Nous arrivons donc au troisième système, celui de la rétroactivité absolue, qui a été soutenu par M. Labbé, dans la Revue pratique (loc. cit.) (1).

Le remploi effectué dans les conditions prescrites par l’article 1435 remonte au jour même de la vente, non seulement à l'égard du mari, mais aussi à l’égard des tiers, quels qu'ils soient. Le mari, en faisant l'opération prévue par 1435, est un véritable r2egotiorum gestor, il agit pour la femme, dans l'intérêt de celle-ci, et du moment qu’elle ratifie l’acte passé, on doit appliquer le principe : Ratthabitio mandato æquiparatur.Le mari s’efface alors, et un rapport direct s'établit entre la femme et le vendeur avec lequel elle est réputée avoir contracté par l'intermédiaire de son mari. C’est donc du vendeur lui-même que la femme tient l'immeuble, et son droit de propriété remonte au jour du contrat.

Les conséquences auxquelles amène cette opinion sont opposées à celles des deux premiers systèmes :

1° L'acceptation de la femme ayant un effet rétroactif, l'immeuble est réputé n'avoir jamais été conquet, et le mari n’a pas pu le grever de droits réels;

2° I n’y a lieu qu'à une seule mutation de propriété, et par conséquent la régie ne pourra percevoir qu'un seul droit de mutation et qu’un droit de transcription ;

(1) M. Colmet de Santerre, VI, n° 79 bis, XIII; Laurent, XXI, n° 371; De Folleville, I, n°: 237, 242.

3° Enfin la double déclaration prescrite par 1435 doit être forcément concomitante à l'acte d'acquisition.

Ce système peut invoquer en sa faveur des arguments juridiques très solides et une tradition constante, ses adversaires eux-mêmes le reconnaissent. Nous disons d’abord qu'il a pour lui l'autorité de la tradition. Pothier l’a consacré dans son traité de la communauté, n° 200. « En attendant, dit-il, le consen- « tement de la femme, la déclaration faite par le mari « dans le contrat d'acquisition, que l'héritage est « acquis pour tenir lieu des propres de la femme, tient « en suspens l’état et la qualité de l'héritage. Si la « femme ratifie et consent cette déclaration, la ratifi- « cation ayant un effet rétroactif suivant la règle de « droit ratihabitio mandalo æquiparatur, l'héritage « sera censé avoir été, dès l'instant de son acquisi- « tion, acquis pour tenir lieu de remploi à la femme, « et avoir toujours été en conséquence propre de la « femme par subrogation. »

De même aussi d'Aguesseau (1). « La ratification de « la femme a un effet rétroactif au temps de l'acte, « S'ilenest ainsi par rapport à celui qui gère seulement « les affaires d'autrui, à plus forte raison à l'égard du - « mari qui est censé le procureur de la femme. »

Les travaux préparatoires du Code ne nous offrent pas sur la question des renseignements très précis. M. Tronchet semble, il est vrai, s'être prononcé pour Ja non-rétroactivité de l’acceptation, mais le rappor-teur au Conseil d'État et au Corps législatif, Berlier, s'exprimait ainsi :

« Si la femme ne peut se prévaloir de la déclaration

(1) D’Aguesseau, 27° plaidoyer, éd. Pardessus, I, p. 464.

« de son mari que sauf lé droit d'autrui, le remploi « ne lui offre pas plus d'avantages que l’action ordi- « naire pour ses reprises, qu'elle peut exercer sur cel « immeuble, comme sur tous les autres. »

Du reste notre question en elle-même, ne fut pas agitée au moment de la rédaction du Code, et tous les arguments que l'on peut chercher dans les travaux préparatoires, sont tirés de la discussion d’une autre question qui fut vivement débattue: celle de savoir si l'acceptation de la femme pouvait intervenir après la dissolution du mariage.

Le système de la rétroactivité, rend parfaitement compte de l'utilité des déclarations exigées par le Code, en matière de remploi ; lorsque le mari veut effectuer un remploi pour sa femme, la double déclaration qu'il doit faire en achetant le bien, ne peut $e comprendre que comme étant un moyen de prévenir les tiers, de les avertir que du jour même de l'acquisition, le mari n’a plus sur ce bien qu'un droit éventuel subordonné au parti que la femme prendra. Il est en outre rationnel de voir dans l’acte du mari, une gestion d’affaires, car tous les éléments de cette opération se retrouvent dans l'espêce.

À ce système, on a fait cependant plusieurs objections. On lui a d'abord reproché de méconnaitre les droits des tiers, mais le reproche ne nous paraît pas bien grave, puisqu'en définitive, les tiers seront prévenus par la double déclaration faite au moment de l'acquisition ; ils n'auront donc qu’à se tenir sur leurs gardes.

D'autre part, a-t-on ajouté, il résulte de ce système que toutes les mauvaises chances de l'acquisition seront pour le mari, tandis que toutes les éventualités heureuses qui pourront se réaliser, profiteront à la

femme. Mais n'est-ce pas là une conséquence naturelle de l’opération du remploi, et n'est-elle pas en quelque sorte forcée, puisque la loi accorde à la femme un droit d'option? Du reste, cette situation dans laquelle va se trouver le mari pendant la période intermédiaire, est une conséquence nécessaire de la gestion d’affaires. Le gérant d'affaires n’a pas d’action pour forcer le maître à accepter l'opération qu'il a faite, et cependant tant que le maitre n'aura pas déclaré vouloir ou non profiter de l'acquisition, le gérant ne pourra en disposer pour son compte. (1)

Enfin, MM. Aubry et Rau déclarent que notre système confond la destination que le mari entend donner à l'immeuble par lui acheté, avec l'acquisition même de cet immeuble, qui forme l’objet principal du conirait. — Mais si nous confondons les deux idées, c'est qu'elles nous paraissent inséparables dans l’opération dont il s’agit, car en déclarant qu'il achetait pour procurer un remploi à sa femme, le mari à bien montré qu'il n'avait pas l'intention d'acquérir pour IH

En résumé, nous concluons de cette trop longue discussion, que l'acceptation de la femme aura un effet rétroactif, absolu, tant à l'égard des tiers qu’à l'égard du mari.

Telle est donc la nature de l'acceptation de la femme, c'est une ratification; nous allons voir maintenant quels effets spéciaux elle produit.

L'acceptation consomme l'opération de l'emploi ou du remploi. Sous le régime de communauté, le bien prend définitivement la qualité de propre, sous le

(1) M. Labbé. Ratification des actes d'un gérant d'affaires, locacir

régime dotal, il devient dotal ou paraphernal suivant la nature des valeurs dont il s’agit (1).

Les textes ne parlent pas des effets de l'acceptation de la femme, nous l'avons considérée comme une ratification de l’acte accompli par le mari, nous appliquerons donc les règles ordinaires de la ratification, ratihabilio mandalo æœquiparalur.

Par conséquent, la femme ne pourra plus poursuivre son mari en responsabilité, même si le remploi ne présentait pas toute l'utilité nécessaire, même si le mari avait une faute à se reprocher. Elle ne pourrait le poursuivre qu'autant qu’il aurait usé de dol pour la décider à accepter.

De même aussi, cette acceptation libérera définitivement les tiers qui ne pourront plus être recherchés.

Telles sont les conséquences auxquelles nous arrivons, et ces conséquences s’appliqueront certainement, quand il s'agira du régime de communauté. Mais en sera-t-il de même sous le régime dotal? Ici nous croyons que les règles spéciales à ce régime doivent nous conduire à une autre solution. La femme dotale ne peut faire aucun acte de nature à porter atteinte, directement ou indirectement à la conservation de sa dot. Or, s’il lui était permis de ratifier pendant le mariage un remploi inutile ou insuffisant, il y aurait là un moyen détourné de dissiper sa dot, et d’aliéner les immeubles qui la composent ; cela ne peut pas être.

(1) Rappelons à ce sujet, à propos du régime dotal, une distinction que nous avons déjà indiquée plus haut. S'il s’agit du remploi d’un immeuble dotal aliéné, le nouvel immeuble devient dotal, mais il est aliénable sous la même condition que le premier, c’est-à-dire sous la condition de remploi.

Au contraire, s'il s'agit d'emploi de deniers dotaux, le bien acquis devient dotal et inaliénable.

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Les principes de la gestion d'affaires doivent ici céder le pas, et nous disons que sous le régime dotal, l’acceptation de l'emploi ou du remploi agira surtout dans lavenir, mais que pour le passé, elle laissera subsister entièrement la responsabilité du mari et des tiers. Par conséquent si le remploi est reconnu plus tard n'être pas suffisant, la femme conservera son recours contre le mari et contre les tiers, malgré son acceptation.

Nos anciens auteurs ne s’entendaient pas bien sur les effets qu’il fallait donner à l'acceptation de la femme, et dans les pays coutumiers, on discutait en ce qui concerne le régime de communauté pour le cas où le remploi avait eu lieu en rentes, et où ces rentes étaient devenues caduques à la dissolution de la communauté. Duplessis et Lebrun (de la Communauté, livre IT, ch. 2, sect. 1, n° 84) admettaient que dans ce cas, le mari restait responsable, même après l’acceptation de la femme. Mais Pothier était d'avis contraire, et soutenait que la femme ayant donné son consentement à l'acte ne pouvait plus être reçue à le critiquer.

Conséquences du défaut d'acceptation.

Il reste maintenant à nous demander ce que deviendra le bien acquis lorsque la femme refusera de le prendre pour son compte, et quelle sera la situation du mari et des tiers.

Sous le régime de Ja communauté nous avons déjà dit que le bien deviendrait un bien commun; et que la femme aurait un droit de récompense à exercer.

Sous le régime dotal, le bien restera propre au

mari. S'il s'agit de remploi, sous ce régime, on pourrait être tenté tout d'abord de dire que la non acceptation empêche le remploi de s'’exécuter, et par suite que laliénation manque d’une des conditions nécessaires à sa validité, et qu'elle doit tomber. Mais cette solution serait évidemment injuste, il ne peut dépendre du caprice de la femme de faire annuler la vente sans motif sérieux. Par conséquent si l'immeuble qui avait été acquis en remploi présentait les garanties nécessaires, la vente subsistera, le tiers acquéreur sera définitivement libéré, ainsi que le mari, et la femme n'aura qu'un droit de créance contre son mari.

C'est ce qu'a décidé un arrêt de Cassation du 12 Juin 1865; Dal., 65, 1, 444.

III — En quels biens doivent se faire l'emploi et le remploi.

La question à laquelle nous arrivons est importante, elle soulève de nombreuses difficultés qui proviennent de ce que dans la plupart des cas, les contrats de mariage, tout en prescrivant l'emploi ou le remploi, sont muets sur la nature des biens qui doivent être acquis, ou ne les déterminent que d’une facon bien incomplète.

Nous distinguerons ici entre les différents régimes. Nous prenons d’abord le cas où les époux sont mariés sous le régime de communauté. Nous n'avons pas à établir de sous-distinction entre la clause d'emploi et celle de remploi.