I. — Pendant le mariage

Nous avons déjà vu au chapitre IV, en étudiant les effets de nos clauses, à quelles obligations le mari est tenu. Sous le régime de communauté, s’il n'exécute pas l’emploi ou le remploi nous avons dit que dans certains cas la femme aurait le droit d'agir contre lui. Quel sera le résultat de cette action? Ce ne sera pas certainement d'obliger le mari à exécuter le remploi, car il s’agit ici d'une obligation de faire, et d’après l’article 1142 nemo potest cogt ad factum. Mais cette action aura pour résultat de contraindre le mari à consigner le prix, afin qu’il ne puisse le dissiper.

La femme pourrait aussi demander à exécuter ellemême le remploi ou l'emploi et se faire autoriser en justice à cet effet.

Si les immeubles du mari étaient vendus à la requête de ses créanciers, la femme aurait bien entendu le droit de se faire colloquer sur le prix, jusqu'à concurrence de la valeur dont il devait être fait emploi ou remploi.

Sous le régime dotal, la femme aurait également le droit de poursuivre son mari pendant le mariage pour l’obliger à consigner le prix.

De même encore elle pourrait, même avant la séparation de biens, se faire colloquer sur le prix des immeubles du mari vendus à la requête de ses créanciers. On avait d’abord essayé de refuser ce droit à la femme dotale ( Grenier, I, p. 562 n°260 ), mais c'est une opinion abandonnée. (Troplong, Privoil. el hyp., n°623; Cassat., 3 Mai 1858 ; Dal, 55, 1, 137.)

Remarquons que cette colocation, sous le régime dotal, ne serait que provisoire, que la femme pourrait l’abandonner à la dissolution du mariage ou même avant et poursuivre les tiers, car la ferme ne peut pas, durant le mariage ratifier l’aliénation du fonds dotal. Ceci ne s'applique qu'au remploi et non à l'emploi.

Mais faut-il reconnaître à la femme un droit encore plus étendu, et pourrait-elle en présence de l’inaction du mari, de son mauvais vouloir, agir en séparation de biens, afin de reprendre l'administration de sa fortune et d'opérer elle-même le remploi?

Quel que soit le régime matrimonial des époux, nous croyons qu'il faut répondre négativement. L’article 1443 a énuméré les cas dans lesquels la séparation de biens peut être demandée ; la réunion des conditions qu’il exige, est indispensable pour que la demande soit accueillie. Tout au plus peut-on dire, que le défaut d'emploi ou de remploi constituera un des éléments dont les juges pourront tenir compte, mais à lui seul, il ne sera pas une cause suffisante pour justifier la séparation de biens.

Telle était la solution donnée par nos anciens auteurs (1).

Il nous faut étudier maintenant quels sont les droits que la femme pourra avoir contre les tiers, dans les cas où étant responsables de l'exécution des clauses, ils ont payé entre les mains du mari sans surveiller l'emploi ou le remploi.

Prenons le cas où cela arrivera le plus fréquemment, le cas du remploi. Le tiers acquéreur de l'immeuble

(4) Renusson, Traité de la Communauté, page 306. — Pothier, de la Communauté, n° 6, 50. Contra Toullier, XIII, pages 52, 53.

aliéné a payé entre les mains du mari sans exiger un remploi valable et suffisant.

Nous supposons que nous sommes pendant le mariage. Il faut distinguer suivant le régime matrimonial des époux.

Nous traitons d’abord la question sous le régime dotal, car c’est sous ce régime qu'elle se présentera le plus souvent, puisque de droit commun, la clause de remploi y est opposable au tiers.