I. — LEUR CONCILIATION AVEC L'AUTORITÉ DE LA CHOSE JUGÉE ‘a

L'article 246 du Code d'instruction criminelle énonce cette proposition que « le prévenu, à l’égard duquel la « cour royale aura décidé qu’il n’y a pas lieu au renvoi « à la cour d'assises, ne pourra plus y être traduit à raison « du même fait, à moins qu’il ne survienne de nouvelles « charges ». Et, bien que le texte n’envisage que le cas d’une procédure criminelle, auteurs et tribunaux furent, après sa promulgation, d'accord pour l’étendre à la procédure correctionnelle (1).

Qu'il soit ainsi possible de revenir sur une décision de justice, qu'on puisse considérer comme non avenue la clôture régulière d’une information et reprendre celle-ci à la lumière de nouvelles charges : voilà une faculté qui ne laisse pas d'éveiller la surprise ! Elle paraît, en tous cas, quelque peu contradictoire avec l'autorité de la chose jugée, qu’il est d'usage de considérer comme un élément fondamental de notre droit. Est-ce là, cependant, quelque chose de si anormal, et l’autorité de la chose jugée est-elle

(1) Arrêt de la Ch. crim. du 18 septembre 1884 au Bulletin crim., 1884, n° 280. Et arrêt du 22 juin 1899 au Bul. 1899, n° 168.

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toujours absolue et toujours égale à elle-même : il est permis d’en douter.

1° L'autorité de la chose jugée et les décisions de jugement

Les juridictions de jugement font œuvre durable. En général, à cette pérennité il n’est fait obstacle que par la procédure de révision, qui tend à obtenir annulation d’une condamnation injustifiée ; et il n’est pas permis de décider de nouvelles poursuites à l’égard d’un fait sur lequel, déjà, des juges ont été appelés à statuer.

A) Mais il existe une exception notable en matière criminelle, où, par une interprétation stricte de l’article 360 du Code d'instruction criminelle, l'identité des faits qui constitue l’exception de chose jugée et s’oppose à tout renouvellement des poursuites n’est pas l'identité matérielle, mais seulement l'identité de qualification ou d'incrimination (1). Sous la législation intermédiaire, il n’en était pas de même, parce que le président était tenu de poser au jury des questions subsidiaires sur toutes les qualifications possibles et, même si elles n’avaient pas toutes été posées, il y avait chose jugée sur tous les points. La nouvelle interprétation de l’article 360 qu’acceptent Garraud et Faustin-Hélie, mais que combattent vivement Vidal et Magnol, vient de ce que, comme l'indique un arrêt de la Chambre criminelle du 29 octobre 1812, « d’après les articles 337, 338 et 339, le président n'est « tenu de soumettre au jury, comme question principale, « que le fait de l’accusation sous le caractère et avec les « circonstances exprimés dans le résumé de cet acte »,

{1} Voir cass. 20 janvier 1940, au S. 1840-1-252 ; ou Cass. 25 novembre 1841 au S. 1842-1-93,.

et de ce que, si le président se borne à cela, « ce serait con- « trarier l’esprit de la loi et faussement appliquer l’ar- « ticle 360 que d’en étendre le principe à tous les carac- « tères de criminalité sous lesquels le fait est caractérisé « par la loi et sur lesquels il n’y a eu ni accusation ni « déclaration du jury (1) ».

Et la justification même de cette exception en doit préciser la portée : elle ne tient pas à la plus ou moins grande gravité des faits qu’il faut punir, mais à la procédure mise en œuvre pour les punir, elle provient de la différence d'interprétation de l’article 360 suivant qu’on est aëx assises ou au tribunal correctionnel, et non pas de ce que de nouvelles poursuites ne sont jamais autorisées ad magis mais seulement ad minus; elle trouvera donc à jouer, même à l’égard de délits correctionnels, lorsqu'ils seront de la compétence de la cour d’assises. La solution contraire, cependant, est admise par un arrêt de la commission d’instruction de la Haute Cour du 30 octobre 1899 qui, en ne se conformant point à la jurisprudence dictée par la Cour de cassation, manifeste pourtant son intention de rester en accord avec elle. Poursuivi en vertu de l’article 24 de la loi sur la presse du 29 juillet 1881, Déroulède avait été renvoyé aux assises comme prévenu d’avoir, à Paris, le 23 février 1899, jour des obsèques du Président Faure, tenté de provoquer directement à un attentat, dans le but de détruire ou de changer le Gouvernement, en proférant, dans les rues ou sur les places avoisinant la caserne de Reuilly, les cris et discours spécifiés : « À l'Élysée, mon « Général. etc. » ; il fut acquitté ; pouvait-il ensuite être poursuivi à raison des mêmes faits matériels, mais dif-

(1) Sirey, 1812-1814-1-209.

féremment qualifiés, sous l'incrimination de tentative d’attentat ?

La commission d'instruction ne l'a pas admis, parce qu'elle s'est laissé persuader à tort de l'impossibilité d’une nouvelle poursuite ad magis et parce qu’elle a feint de ne pas trouver en l’espèce qui lui était soumise cet élément nouveau dont se contente, mais qu’exige la jurisprudence, cette diversité non point des faits matériels eux-mêmes, mais de l'intention attribuée à l'accusé de part et d’autre. En réalité, d'ordinaire, il y a simple substitution de négligence ou d’imprudence à la volonté de donner la mort, quand, par ‘exemple, une femme, acquittée d’une accusation d’infanticide, est poursuivie correctionnellement pour avoir laissé périr son enfant faute de soins ou par imprudence ; comme l'indique Esmein, il y aurait eu également ici substitution d’une volonté active et personnelle de commettre l'attentat à la volonté simple de le faire commettre à autrui (1). La poursuite nouvelle se légitimait donc.

Mais il n’en pouvait être ainsi que parce que la délibération du jury se trouve circonscrite dans les limites de l'accusation qui lui est soumise ; la situation est unique ct ne se retrouve pas avec les autres juridictions. Le tribunal de police, par exemple, est « saisi du fait et non de « la qualification que lui donne la citation : il peut donc «rejeter cette qualification lorsqu'elle est erronée et, « sans s’écarter de ce fait, tel qu’il est énoncé ou constaté, « lui reconnaître son caractère véritable, sa qualification « légale (2). » Il en va de même pour le tribunal correc-

(1) Sirey, 1900-2-289, et note Esmein.

(2) Fausrin-Hézre, Instruction criminelle, t. VI, n° 2587.

tonnel (1). Et l’on pourrait en dire autant de la Chambre des mises en accusation lorsque, en vertu de la loi du 10 mars 1927, elle donne son avis sur une demande d'extradition formulée par un Gouvernement étranger : elle n'est plus alors un organe d'instruction, elle exerce une fonction juridictionnelle contentieuse et par le moyen d'une procédure publique, orale et contradictoire. Aussi, est-ce à bon droit, semble-t-il, que la Cour d'appel d'Aix a déclaré, par arrêt en date du 26 juillet 1928 (2), ne pouvoir pas revenir sur le refus qu’elle avait opposé à une demande du Gouvernement italien : pour justifier un nouvel examen, celui-ci apportait la preuve qu’une loi d’amnistie, dont avait fait état l'arrêt du 26 juillet, ne pouvait couvrir le délinquant, en raison de ses antécédents judiciaires ; mais les documents produits se heurtaient à l'autorité de chose jugée qui est ici d’autant plus définitive qu’il n’existe pas à l'encontre de semblables décisions de possibilité de pourvoi (3).

B) Et, par ailleurs, il ne faut rien exagérer et ne pas donner à l'autorité de chose jugée plus d’importance qu’elle n’en a : elle existe seulement à l’égard d’une eadem res (4). Et l’article 360 est sans application quand le fait incriminé se trouve qualifié dans la deuxième poursuite autrement qu'il ne l’avait été dans la première, à la condition que « les éléments de la qualification nouvelle « diffèrent des circonstances constitutives de la première

(4) Fausrin-Héise, Instr. crim., t. VI, n9 2854.

(2) Semaine juridique, 1928, p. 1202.

(3) H. Verpun, Commentaire de la loi du 10 mars 1927, aux Lois nouvelles, 1927-1-219.

(4) Cf. la pratique du « plus ample informé » qui permettait, dans notre ancien droit, de ne pas clore le procès en cas de doute. L'école italienne tend également à supprimer l'autorité de la chose jugée en matière répressive.

«incrimination (4) ». C’est ainsi que, par arrêts en date des 14 août 1875 et 10 janvier 1876 (2), la Chambre criminelle et les Chambres réunies de la Cour de cassation n’ont pas craint de décider qu’un cafetier, poursuivi pour avoir tenu un jeu de hasard et acquitté de ce chef, pou-

vait être à nouveau poursuivi pour contravention à l’arrété municipal qui prohibe, dans les cafés et autres lieux publics, tous jeux de hasard ou d’adresse, quand ils n'ont pas pour objet le paiement des consommations ; et pourtant, comme le fait remarquer Edmond Villey, l’attribution d’un gain ou d’une perte par la voie du hasard, contrevenant à l'arrêté municipal, avait déjà été soumise au tribunal comme élément constitutif de la contravention de l’article 475 du Code pénal, car, ce que ce texte prohibe, ce n’est pas le fait matériel de jouer, irréprochable en lui-même, mais celui de s’exposer à un enrichissement ou à un appauvrissement dû au hasard.

20 L'autorité de la chose jugée et les décisions d’instruction

Aïnsi, en dépit des garanties que présentent les juridictions de jugement, les décisions qui en émanent n'ont pas toujours une autorité immuable, de nature à briser toute tentative de reprise d'instance. À plus forte raison, en peut-il être ainsi des ordonnances du juge d’instruction ou des arrêts de la Chambre des mises en accusation, dont on a pu contester qu'ils participaient à l'autorité de la chose jugée, puisque les non-lieux motivés en fait n’ont aucune autorité à l’égard des tribunaux civils et que les tribunaux criminels ne sont pas liés par ordonnances et

(4) Cass. 29 août 1863, au S. 64-1-198.

(2) Sirey, 1877-1-41, et note Villey.

arrêts de renvoi en ce qui concerne l’appréciation de la culpabilité, la recevabilité de l’action, la qualification, et même, à l'exception toutefois des cours d’assises, au point de vue de la compétence. Sans aller si loin et sans dénier à de telles décisions l’autorité de chose jugée, on ne peut que reconnaître le caractère essentiellement précaire et révocable de celles-ci, tout naturel d’ailleurs, puisque la fonction des magistrats d'instruction est de concilier le châtiment des coupables, que réclame l’ordre public, et l'intérêt des justiciables à prémunir contre des poursuites arbitraires, quand bien même elles seraient provoquées. par des constitutions de partie civile : la dignité du prévenu est sauvegardée, puisque le renvoi ne préjuge pas de la décision du tribunal ; en revanche, le non-lieu ne doit pas nuire à l'efficacité de la répression et par trop engager l’avenir, sans pour autant se voir retirer tout effet.

« Ainsi, la réouverture de l'instruction sur charges nou- « velles pose sur le terrain de la procédure criminelle le « problème que fait naître toute institution de droit pénal : « la conciliation nécessaire entre l'intérêt général, qui « exige la répression la plus exacte des infractions, et « celui des individus à ne pas être menacés de poursuites « sans cesse renaissantes à l’occasion d’une même infor- « mation » (1). Et c’est le souci de maintenir la balance égale entre ces deux ordres de préoccupations qui doit diriger l'étude des articles 246, 247 et 248 du Code d’instruction criminelle et en éclairer les côtés obscurs.

{1} Dessois, De la réouverture d’information sur charges nouvelles, aux Etudes Criminologiques, 1929, p. 117.