PARTIE SPÉCIALE

La perte de la nationalité suisse par mariage

I. Avant l’entrée en vigueur de l’arrêté du conseil fédéral du 11 novembre 1941

A. Controverses doctrinales

Avant l'entrée en vigueur de l'arrêté du conseil fédéral du 11 novembre 1941, la règle de la perte de la nationalité suisse par mariage n'était pas expressément consacrée dans le droit positif. Seule la disposition de l’article 10, lettre b de la loi 1903, concernant la réintégration des femmes veuves, divorcées ou séparées de corps, la mentionnait. Elle était généralement admise comme règle de droit coutumier 1.

On peut être étonné qu'une règle de cette importance soit restée depuis 1848 à l’état de droit coutumier. Cela tient, semble-t-il, à l’évolution des compétences de la Confédération et des cantons pour légiférer en matière de droit de cité. La constitution de 1848 ne reconnaissait à la Confédération que le droit de prendre les mesures nécessaires en vue de l’incorporation des individus sans patrie, et de conclure des traités internationaux relatifs à la nationalité ?. Les cantons restaient compétents pour déclarer quels étaient leurs ressortissants, mais la constitution fédérale leur interdisait de retirer le droit de cité qu'ils avaient accordé. En 1874, bien que ses compétences législatives fussent quelque peu étendues, la Confédération ne pouvait qu’exercer un droit de contrôle en matière de naturalisation et de renonciation à la natio-

1 SIEBER, p. 442. — BURCKHARDT, Commentaire, p. 503. — FLEINER, p. 109. — AEBY, p. 37. — SAUSER-HALL, Nationalité, p. 39. — RUTH, p. 14a. 2 SAUSER-HALL, Nationalité, p. 4.

nalité suisse. Elle n’eut la compétence de légiférer en matière d'acquisition et de perte de la nationalité suisse que depuis la revision de l’article 44 cf. du 20 mai 19281. La règle, d’ailleurs, au cours du siècle dernier, paraissait s’imposer en Suisse aussi bien que dans les autres Etats qui l’admettaient presque unanimement. Elle semblait aussi incontestable que la règle de l’acquisition du droit de cité par filiation, qui pourtant ’n’était consacrée par aucun texte législatif fédéral. Avant 1848, plusieurs cantons l’avaient d’ailleurs inscrite dans leur constitution ou dans leur code civil. C’est ainsi que Soleure la confirmait dans son code civil du 1er avril 1842 (par. 68), Bâle-Campagne, dans sa loi du 24 août 1835 concernant l'acquisition et la perte du droit de cité cantonal et communal (par. 34), St-Gall, dans une loi analogue du 23 avril 1835 (par. 27) et Genève, dans sa constitution de 1847 à l’article 20°.

Ce laconisme de la législation laissa place à bien des opinions.

Selon l'opinion la plus répandue, la perte de la nationalité suisse par mariage n’était admise qu'en tant que la femme acquérait par le mariage la nationalité étrangère de son mari. On faisait remonter l’origine de la règle, dans le domaine intercantonal, à une décision de la diète du 5 juillet 1808, reprise par un concordat conclu entre tous les cantons le 9 juillet 18185, et dans le domaine international, à un traité avec le Grand-Duché de Bade du 23 août 1808 4. On essaya de donner bien des explications à cette règle. Quelques auteurs du siècle dernier voyaient dans le mariage une sorte de renonciation de la femme à son droit de cité d’origine 5. Cette théorie tirait sans doute sa source de la conception de la nationalité admise par une partie de la doctrine française. Elle partait de cette idée que la nationalité n’était qu'un lien contractuel entre l'individu et l'Etat. Le consentement était un élément essentiel du mariage. La femme qui consentait à son mariage savait à quoi elle s’engageait, elle savait qu’elle renonçait à son ancien droit de cité. Il y aurait eu dans le mariage une présomption de volonté qui aurait laissé intacte la nature contractuelle de la nationalité 6.

1 RO. 44, p. 778.

? Zusammenstellung der in den Kantonen geltenden Bestimmungen über Erwerbung des Bürgerrechts, Bern 1862.

3 VIDOR, p. 8.

ASTOLL ID O0

PRDUES MT Ep 80:

6 WEIss, p. 8.

Une telle présomption n’aurait pu être admise, toutefois, que lorsque la femme acquérait la nationalité de son mari car, en cas d’apatridie, elle n'aurait plus été raisonnablement soutenable. D’autres auteurs, sans dénier à la nationalité son caractère sw generis de droit public, ont cru pouvoir appliquer à la règle de la perte de la nationalité suisse par mariage les mêmes principes qu’à la renonciation. De même que tout Suisse ne pouvait renoncer à sa nationalité sans qu’une autre nationalité lui fût assurée, la Suissesse qui épousait un étranger ne pouvait perdre sa nationalité d’origine par le mariage sans être certaine d'acquérir par le même fait la nationalité de son mari. On perdait alors de vue que la nature de la perte de la nationalité par mariage était bien différente de celle de la perte de cette nationalité par renonciation. D'ailleurs, si l’on avait voulu pousser plus loin l’analogie, on serait arrivé à cette conclusion que la Suissesse, comme en matière de renonciation, n'aurait dû perdre sa nationalité suisse par le mariage que lorsqu'elle résidait à l'étranger !. On a fait valoir aussi, à l’appui de cette règle, des arguments inspirés du droit civil qui ne manquaient pas d'intérêt si l’on considérait que le statut personnel était étroitement lié à la nationalité, mais qui, toutefois, manquaient de leur vraie base en la matière. On relevait que le code civil rangeait parmi les attributs de la personnalité la faculté, reconnue à chacun, d’avoir un domicile et un droit de cité. On faisait remarquer judicieusement qu'il existait, à l’égard de toutes ces facultés qui donnaient à la personnalité son allure déterminée, une politique législative qui entendait maintenir ces caractéristiques aussi longtemps qu'il n’y avait pas de raison impérieuse de les supprimer. Il était de règle que tout homme devait avoir un domicile et qu'il le gardait tant qu’un domicile nouveau n'avait pas été acquis. Il n’était pas raisonnable d'admettre que le législateur se fût, pour régir le droit de cité de la personne, inspiré d’une idée différente ?. L’explication la plus généralement admise était, toutefois, celle-ci : La femme perdait sa nationalité par le mariage parce que, dès le moment où elle acquérait le droit de cité de son mari, elle n'avait plus besoin du sien. Il convenait avant tout d'éviter la double nationalité. La perte de la nationalité suisse par mariage ne se justifiait plus lorsque la femme n’acquérait pas la nationalité de son mari, car dans ce cas il n’y avait pas à craindre des conflits pou-

1 VIDOR, p. 14.

2 AEBY, p. 41.

vant résulter de la double nationalité. Dans un tel cas, la femme était menacée d’apatridie qui devait être évitée conformément à la tendance générale de la législation !.

Selon une seconde opinion très apparentée à la doctrine allemande, la règle de la perte de la nationalité suisse par mariage devait être admise indépendamment de l'acquisition de la nationalité du mari par le mariage et sans aucun témpérament. C'était celle notamment de feu M. le professeur Burckhardt, l’auteur du célèbre commentaire de la constitution

fédérale. Toute Suissesse qui épousait un étranger — étant compris sous ce dernier terme toute personne, même apatride, qui n'appartenait pas à la Suisse du point de vue international — perdait la

nationalité suisse. La Suissesse ne gardait exceptionnellement son droit de cité d’origine, en cas de mariage, que si son mari était un heimatlos suisse, c’est-à-dire un apatride qui appartenait à la Suisse d’après le droit des gens, mais qui ne possédait ni droit de cité cantonal, ni droit de bourgeoisie ?. La Suissesse qui épousait un étranger perdait ainsi sa nationalité d’origine lorsque la législation du pays d’origine du mari ne lui donnait pas la possibilité d'acquérir la nationalité de celui-ci par le mariage. Selon Burckhardt, le droit international privé suisse partait de cette idée que la femme suivait la condition de son mari. Il ne convenait nullement de s’écarter de cette règle pour la seule raison qu’un Etat étranger ne la reconnaissait pas. On aurait pu, sinon, considérer tout aussi bien comme nul un mariage valable en Suisse lorsqu'il n’était pas reconnu comme tel par le droit étranger. Burckhardt admettait que sa théorie pouvait entraîner des cas d’apatridie, mais il estimait qu'il n’appartenait pas à la Suisse de les prévenir.

Selon une troisième opinion, la règle de la perte de la nationalité suisse par mariage devait être appliquée indépendamment de l'acquisihon de la nationalité du mari par le mariage, mais avec un tempérament pour éviter l'apatridie. La règle même était considérée comme étroitement liée à l’idée que le droit de cité suisse n’appartenait pas à l’individu comme tel, mais à la famille agnatique dont il faisait partie. La femme, par le mariage, était censée passer dans la famille de son mari. Fondée sur des principes généraux du droit de cité suisse, cette règle ne pouvait dépendre de principes régissant l'acquisition d’une nationalité étrangère ÿ.

1 SIEBER, p. 443.

? BURCKHARDT, Commentaire, p. 503.

3 RUTH, p. 32a.

Certains civilistes, partant il est vrai exclusivement de l’interprétation de l’article 161 ccs., faisaient observer, d’autre part, que l'on admettait à tort que l'acquisition par la femme du droit de cité de son mari, entrainait la perte du sien propre et que, s’il n’était pas de mise que la femme portât plusieurs noms, rien ne s’opposait à ce qu'elle eût plusieurs droits de cité1. Une telle opinion, fondée exclusivement sur le droit civil, manquait d’un juste fondement.

Au cours de ces dernières années, diverses opinions ont été émises qui tendaient toutes, de lege ferenda, à la suppression totale ou partielle de la perte de la nationalité suisse par mariage. Elles émanaient généralement des milieux féministes, dont on connaît les arguments. L'esprit partisan allait parfois si loin que l’on demandait au législateur d’attribuer ou de refuser au mariage un effet sur la nationalité dans la mesure exclusivement où la femme y avait un intérêt, sans se préoccuper de savoir si, dans un tel cas, la fameuse égalité des sexes était encore observée ?. Certains auteurs, pour des raisons plus sentimentales que juridiques, demandaient que la Suissesse qui n’émigrait pas immédiatement après le mariage, fût autorisée, sur son désir, à conserver la nationalité suisse, même si elle acquérait la nationalité de son mari à. D'autres voulaient assurer à la Suissesse la conservation de sa nationalité d’origine lorsqu'elle était domiciliée en Suisse, ou du moins lorsque, résidant en Suisse, elle ne déclarait pas expressément opter pour la nationalité de son mari {.

Le tribunal fédéral s’est rallié à la première opinion. À vrai dire, celle-ci émanait de sa jurisprudence, la doctrine s'étant bornée à la justifier. Pendant longtemps, cette jurisprudence n’a soulevé aucune difficulté. Règle générale, d’après les législations étrangères, la femme acquérait la nationalité de son mari par le mariage. Les exceptions étaient peu nombreuses. Il était rare également que le mari fût apatride. Mais, après la guerre de 1914, les choses changèrent. Plusieurs pays réformèrent leur législation concernant la nationalité. Certains d’entre eux s’inspirèrent de la tendance moderne à l'indépendance des époux en matière de nationalité. D’autres, pour des raisons de politique et de sécurité intérieure, voulurent empêcher toute acquisition de la nationalité sans le contrôle de l'Etat. En continuant à faire dépendre

Gmür, Commentaire ad art. 161 ccs.

RUTE, p. 136a.

SAUSER-HALL, Femme mariée, p. 44.

STAUFFER, p. 331.

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la perte de la nationalité suisse par mariage de l'acquisition par le mariage de la nationalité du mari, le tribunal fédéral admettait que la règle de la perte de la nationalité suisse par mariage püût être soumise, dans certains cas, aux principes nouveaux formulés par le droit étranger en matière d'acquisition de la nationalité. Il en résultait une inégalité de traitement pour les femmes mêmes qui, suivant la législation étrangère, pouvaient avoir le droit de choisir leur nationalité, alors que ce droit était refusé aux autres. Des problèmes complexes surgissaient, qu’il était fort difficile de résoudre.

Le département fédéral de justice et police auquel il appartenait, le plus souvent, d’appliquer cette jurisprudence, se rendit compte de ses lacunes. Il s’efforça, mais en vain, d’y remédier dans la pratique. Il releva le premier que la règle de la perte de la nationalité suisse par mariage n'avait pas son fondement dans la menace de la double nationalité, mais dans le principe de l’unité de la famille. Le tribunal fédéral en convint, tout en considérant ce principe exclusivement au point de vue du droit matrimonial. Des divergences d'interprétation de la jurisprudence survinrent. La confusion suivit.

Le conseil fédéral crut alors de son devoir d'intervenir. Il inscrivit la règle de la perte de la nationalité suisse par mariage dans son arrêté du 11 novembre 1941.

Afin de mettre en évidence les points de contacts et les divergences de la nouvelle réglementation et de celle qu'avait établie la jurisprudence du tribunal fédéral, nous ne saurions mieux faire que d’exposer cette dernière, d’en montrer l’évolution et d’en dégager les conséquences.

B. La jurisprudence du tribunal fédéral

Le premier arrêt concernant la perte du droit de cité par le mariage, fréquemment mentionné par la doctrine et la jurisprudence, date du 22 décembre 18531. Une ressortissante du canton d’Argovie, Maria Aerenbold, de Meyenberg-Sins, avait épousé, le 21 octobre 1798, l’heimatlos suisse Ludwig Malter. Une fille issue de ce mariage avait eu six enfants illégitimes. Conformément à la loi fédérale du 3 décembre 1850 sur l’heitmatlosat, le tribunal fédéral devait attribuer ces enfants à un canton. Confirmant un arrêté provisoire du conseil fédéral, il ordonna au canton d’Argovie de les tolérer. Il relevait que, selon

1 ULLMER, t. I, N° 508, p. 439.

un principe du droit fédéral, le droit de cité était imprescriptible. Maria Aerenbold n'aurait pu perdre son droit de cité d’origine par son mariage avec Ludwig Malter, en 1798, que si, par suite de ce mariage, elle avait acquis un nouveau droit de cité. — Le tribunal fédéral formulait ainsi la règle de la perte du droit de cité par le mariage, sans donner aucune justification du sens restreint qu'il lui attribuait. Il ne se préoccupait pas non plus de savoir si cette règle et le principe de l’imprescriptibilité du droit de cité étaient réellement applicables à un cas qui remontait à 1798, soit à une époque où le droit fédéral n'existait pas. Il n'avait qu'un but : remédier à l’heimatlosat conformément aux principes qui étaient à la base de la loi de 1850.

Comme :il s'agissait, avant tout, d’un problème de droit interne, les considérants de cet arrêt n’ont pas soulevé de critique dans {a doctrine. Même Burckhardt en a admis le bien-fondé.

Le tribunal fédéral reprit les mêmes considérants, le 22 octobre 1855, lors d’un différend entre la Confédération et les cantons de Bâle-Campagne, d’Argovie et de Berne ?, le 14 mars 1879, dans l'affaire Molinari # et le 25 février 1881, dans l’affaire Rybinski 4. Il s'agissait, dans chaque cas, de l'attribution d’un droit de cité à un heimatlos swisse.

En 1891, le tribunal fédéral fut appelé à se prononcer sur l’application de l’article 56 de la loi fédérale du 24 décembre 1874, concernant l’état civil. Selon cet article, aucune action en divorce ou en nullité du mariage ne pouvait être admise par les tribunaux s’il n’était pas établi que l'Etat dont les époux étaient ressortissants reconnaîtrait le jugement 5. La recourante, Suissesse d’origine, avait épousé un ressortissant de la principauté de Waldeck-Pyrmont, qui avait renoncé à sa nationalité. Examinant préjudiciellement la question de la nationalité de la recourante, le tribunal fédéral constata qu’elle n'avait pas acquis un nouveau droit de cité par le mariage et que, conformément à une jurisprudence constante, elle n'avait pas perdu son droit de cité par le mariage. Il estima que la disposition de l’art. 56 de la loi précitée n'était pas applicable à ce cas. Dans une affaire précédente, analogue à celle-ci$, où la femme, Suissesse d’origine, avait épousé

1 BURCKHARDT, Commentaire, p. 503.

2 ULLMER, t. I, N° 508, p. 440.

DUNITO RS AMV

LINDHA7 MIN D:185

5 ATEF. 17, I, p. 39, arrêt Schneider du 13 mars 1891. 6 ATEF. 9, I, p. 449, arrêt Bacs du 6 octobre 1883.

un Hongrois, dont elle n'avait pas acquis la nationalité, faute de mariage religieux, le tribunal fédéral ne crut pas devoir examiner préjudiciellement la nationalité de la femme. Il admit l'application dudit article 56, alors que la femme était devenue apatridel. C’est pour la première fois donc, en 1891, que la règle restreinte de la perte du droit de cité par le mariage fut appliquée par le tribunal fédéral au domaine international. Dès ce moment-là, elle ne vaut plus seulement pour la femme qui épouse un heimatlos appartenant à la Suisse au point de vue international, mais également pour celle qui se marie avec un apatride n'ayant aucun rapport avec la Suisse d’après le droit des gens.

Le tribunal fédéral confirma sa jurisprudence concernant le mariage d’une Suissesse avec un heimatlos suisse dans les arrêts Meyer et Ammann, du 16 décembre 1897 2? et Pascale Zanicoli, du 11 novembre 19093. Dans la première affaire, il statuait sur la légitimité d’un refus de publication de mariage, en vertu de l’article 54 cf., qui garantit le droit individuel au mariage, et dans la seconde, sur l'attribution d’un heimatlos et de sa famille à un canton, conformément à la loi fédérale sur l’heimatlosat du 3 décembre 1850.

L'arrêt rendu le 8 juin 1910 dans l’affaire Manoloff # joua un rôle capital dans la jurisprudence du tribunal fédéral relative à la perte de la nationalité suisse par mariage.

Une Bernoise, originaire de Cerlier, avait épousé, le 20 décembre 1902, devant l'office de l’état civil de Lausanne, le ressortissant bulgare Jean Manoloff. Le mariage était valable en Suisse, mais n’était pas encore reconnu en Bulgarie, faute de célébration religieuse conforme au droit bulgare. Par décision du 18 février 1910, le conseil d'Etat du canton de Berne avait rejeté une requête de dame Manoloff, alors domiciliée en Hongrie, tendant à la délivrance d’un acte d’origine et à la reconnaissance, par le fait même, de sa qualité de ressortissante bernoise et de bourgeoise de Cerlier. Dame Manoloff avait interjeté contre cette décision un recours de droit public par lequel elle demandait au tribunal fédéral de prononcer qu’elle était bourgeoise de Cerlier, d'annuler la décision du conseil d'Etat du canton de Berne et d'ordonner la délivrance de papiers de légitimation.

MSTOLE D 0672

2 ATF. 23, II, p. 139.