PAM NS MD

4 ATF. 36, I, p. 215.

Le tribunal fédéral ne prit pas en considération la demande de la recourante en tant qu’elle visait la reconnaissance du droit de bourgeoisie. Il n'aurait pu statuer sur une conclusion de ce genre que s’il s'était agi d’une contestation sur le droit de bourgeoisie entre communes de différents cantons. Il aurait eu cette compétence en vertu d’un texte formel de la constitution et de la loit. Ce n’était pas le cas en l'espèce, puisqu'il n’était question que de la bourgeoisie d’une commune suisse unique, et, partant, du droit de cité d’un seul canton suisse.

En revanche, le tribunal fédéral estima qu'il était pleinement compétent pour se prononcer préjudiciellement sur l’existence du droit de cité et de bourgeoisie réclamé par la recourante. À maintes reprises, il s'était déclaré compétent pour examiner, à titre préjudiciel, des questions devant être résolues quant au fond, d’après une autre procédure, en tant que la solution du litige qui lui était soumis directement en dépendait. Suivant un principe généralement admis, l’autorité compétente pour statuer sur le bien-fondé d’une prétention l’est également, à moins d’une règle expresse contraire, pour trancher les questions préjudicielles de fait et de droit ?.

Si la recourante avait conservé en réalité sa nationalité suisse, elle possédait un droit à la délivrance d’un acte d'origine, droit qui découlait soit de l’ancien article 44 cf., soit de l’article 45 cf.

L'article 44 cf. renferme la garantie d’un droit public subjectif, notamment celle du droit, appartenant à tout Suisse, d'être reconnu en tout temps et partout comme ressortissant de son canton d'origine et, par suite, comme ressortissant suisse. Ce droit d’être reconnu en tout temps comme ressortissant suisse comprend incontestablement le droit plus restreint de se faire délivrer les pièces établissant officiellement la nationalité suisse.

Le droit de libre établissement, garanti par l’art. 45 cf., comporte un côté négatif en ce sens que la commune d’origine, soit le canton d’origine, ne peut aggraver les conditions d'établissement de ses ressortissants dans d’autres communes, soit dans d’autres cantons, en retenant les actes d’origine ou en refusant de les établir. Ce droit d'exiger un acte d’origine, conséquence du principe de la liberté d'établissement, doit être reconnu même en matière internationale, dès le moment où l’on étend la notion de libre établissement au droit d'abandonner

1 Art. 110, 2€ alinéa, cf. et 49 LOJ.

2 Art. 194, 2e alinéa, LOJ. 1893.

le territoire de la Confédération et de séjourner en permanence à l'étranger. Il suit de là que les cantons, n'ayant pas le droit d’aggraver les conditions d'établissement de leurs ressortissants à l'étranger par un refus formel d’autoriser l’'émigration, ne sauraient arriver aux mêmes fins en refusant de délivrer un acte d’origine à celui de leurs ressortissants qui veut se rendre ou qui s’est rendu à l'étranger.

Le tribunal fédéral, dans un arrêt ultérieur, justifia d'autre part son intervention en matière de droit de cité par la nécessité d’assurer une protection propre à la nationalité suisse !.

Si l'arrêt Manoloff présente un intérêt pour la justification de l'intervention du tribunal fédéral en matière &@e droit de cité, il en offre un surtout pour l'interprétation qui y est donnée de la règle de la perte de la nationalité suisse par le mariage.

Le tribunal fédéral relève, tout d’abord, que ni la constitution, ni les lois fédérales ne renferment de disposition expresse formulant la règle de la perte de la nationalité suisse par mariage. L'art. 44, 2e alinéa, cf., n’oppose pas d’une manière générale les conditions auxquelles les étrangers peuvent être naturalisés à la « perte » de la nationalité suisse, mais seulement à la « renonciation » à cette nationalité. De même, les deux lois fédérales promulguées en application de cette disposition, soit les lois des 3 juillet 1876 et 25 juin 1903, ne parlent que de la renonciation. On pourrait en inférer de là que la nationalité suisse ne se perd que par la renonciation. D’autres arguments, notamment celui de l’art. 41, 1er al. cf., pourraient appuyer cette inférence. C'est cependant la règle de droit coutumier en vertu de laquelle la femme perd, généralement, son droit de cité par le mariage qui prévaut. Elle s'applique aussi bien lorsqu'il s’agit du mariage d’une Suissesse avec un Suisse que dans le cas d’un mariage avec un étranger. Le tribunal fédéral constate que le concordat du 8 juillet 1808, ou plus exactement la décision de la diète du 5 juillet 1808, qui aurait donné naissance à cette règle dans les rapports intercantonaux, de même encore que l’art. 54, 4e al. cf. qui a historiquement son origine dans ce concordat, disent simplement que la femme acquiert par son mariage le droit de cité de son mari, et non qu’elle perd en même temps son droit de cité d’origine. Maïs, probablement, par la raison que, d’une part, la femme n'a plus besoin de son droit de cité d’origine dès le moment où elle a acquis celui de son mari, et que, d'autre part, des

1 ATF. 47, I, p. 263, arrêt Corti du 21 mai 1921.

difficultés et des complications pourraient surgir en cas de double nationalité, la pratique s’est fixée dans ce sens que la femme qui acquiert par le mariage un nouveau droit de cité, perd, par le fait même, son droit de cité d’origine. Selon le tribunal fédéral, si la pratique a admis, en même temps, que le mariage de la femme n’entraîne la perte de son droit de cité antérieur que dans le cas où le mariage lui fait acquérir effectivement le droit de cité de son mari, c’est vraisemblablement parce qu’elle a tenu compte des motifs qui ont dicté la règle et aussi, par analogie, des principes qui régissent la renonciation à la nationalité suisse. Tout en déclarant que la fiction d’après laquelle le mariage comporterait pour la femme une renonciation implicite à son droit de cité d’origine est incompatible avec la conception juridique actuelle, le tribunal fédéral fait observer qu’elle conduirait également à la formule restreinte de la perte du droit de cité par le mariage. Cette formule aurait toujours été admise par la jurisprudence et la doctrine. Indépendamment de ces considérations et après avoir expressément relevé que l’art. 54, 4e alinéa, dit uniquement que la femme « acquiert » le droit de cité de son mari par le mariage, le tribunal fédéral invoque également à l’appui de sa thèse la disposition de cet alinéa qui, selon lui, permet seule d'admettre que le mariage fait perdre le droit de cité suisse, alors que l’art. 44 cf. ferait pencher pour la solution contraire. La Confédération n’a le pouvoir de garantir à personne l'acquisition d’un droit de cité étranger. Une telle garantie serait fournie par l’art. 54, 4e alinéa, au cas où cette disposition constitutionnelle s’étendrait au mariage d’une Suissesse avec un étranger. Il suivrait de là que si l’art. 54, 4e alinéa cf. n’étend ses effets juridiques directs et positifs (acquisition du droit de cité) qu'aux seuls cas où une Suissesse ou une étrangère épouse un Suisse, les effets juridiques indirects et négatifs de cet alinéa (perte du droit de cité) ne sauraient être étendus à d’autres éventualités.

Cet argument est trop recherché. Il y a lieu de relever, d’ailleurs, que s’il est impossible à la Suisse d'étendre l'interprétation de cette disposition dans son sens positif sans sortir des limites de sa souveraineté, rien ne l’empêcherait, dans ces limites, de l’étendre au sens négatif 1.

Le tribunal fédéral semble s'être rendu compte de l'insuffisance de son argument, car il ajoute aussitôt que l'interprétation extensive

1 NACCARY, p. 24.

de cette disposition serait contraire à la tendance qui se dégage visiblement de la constitution, des concordats et de toute la législation suisse ultérieure, tendance qui s’efforce de diminuer autant que possible les cas d’heimatlosat et de n’en jamais créer de nouveaux. Si la femme perdait, par le mariage, son droit de cité d’origine, alors même qu’elle n’acquerrait pas celui de son mari, l’application de la disposition de l'art. 54, 4e aliriéa cf. créerait précisément de nouveaux cas d’heimatlosat.

Ayant ainsi formulé cette règle que la Suissesse qui épouse un étranger ne perd la nationalité suisse qu’au cas où elle acquiert, par le mariage, la nationalité de son mari, le tribunal fédéral examina si la recourante avait acquis ou non la nationalité bulgare de son mari par le mariage. Comme l'union conclue à Lausanne n'était pas valable d’après le droit bulgare, faute d’avoir été suivie d’une célébration religieuse conforme à ce droit, le tribunal fédéral ne put que constater que la recourante n'avait pas acquis la nationalité de son mari par le mariage et qu'elle avait, dès lors, conservé la nationalité suisse.

La règle restreinte de la perte de la nationalité suisse par le mariage reçut ainsi sa consécration.

Le tribunal fédéral ne fut appelé que rarement à se prononcer sur la perte de la nationalité suisse par le mariage. Depuis 1910, nous ne trouvons dans le recueil officiel que trois arrêts 1. Deux de ces arrêts ont trait à la nationalité de la Suissesse qui épouse un Russe. Comme la législation soviétique ne fait pas du mariage un mode d’acquisition de la nationalité, la Suissesse conserve dans ce cas sa nationalité. Le troisième arrêt concerne le cas de la Suissesse qui épouse un apatride, le mari, Allemand d’origine, ayant perdu la nationalité allemande par libération avant le mariage. Dans ces trois arrêts, le tribunal se réfère à sa jurisprudence antérieure et à la règle de la perte de la nationalité suisse par mariage, telle qu’il l’a formulée dans l'affaire Manoloff.

Par circulaire du 30 avril 1924 ?, le département fédéral de justice et police porta à la connaissance des autorités cantonales de surveillance de l'état civil que, d’après les nouvelles législations des Etats- Unis et de la République argentine, le mariage n’était plus un mode d'acquisition de la nationalité et que, dès lors, conformément à la jurisprudence du tribunal fédéral, la Suissesse qui épousait un ressortissant d'un de ces pays conservait sa nationalité d’origine.

1 ATF. 54, I, p. 230, arrêt Abeljanz. — ATF. 60, I, p. 67, arrêt Lempert. — ATF. 61, I, p. 243, arrêt Menge.

? FF. 1924, II, p. 8-32.

Dans une circulaire du 16 avril 1927 !, adressée aux mêmes autorités, il résuma la jurisprudence du tribunal fédéral de la manière suivante :

Par son mariage avec un étranger, la Suissesse ne perd sa nationalité suisse que si, par ce mariage, elle acquiert la nationalité de son mari. Dès lors,

a) la Suissesse qui épouse un étranger sans nationalité reste Suissesse,

b) elle reste Suissesse quand le droit du pays d’origine de son mari ne reconnaît pas le mariage comme valable,

c) elle reste en outre Suissesse si, d’après le droit du pays d’origine de son mari, elle n’acquiert pas, par le mariage, la nationalité de son conjoint.

C. Les difficultés d’application de la jurisprudence du tribunal fédéral aux rapports franco-suisses

On a pu, pendant longtemps, grouper les législations étrangères en deux catégories : celles qui, ayant adopté intégralement le principe de l’unité de la famille, faisaient du mariage un mode d’acquisition automatique de la nationalité et celles qui, rejetant le principe ou en limitant la portée, n’admettaient pas l’acquisition de la nationalité par le mariage. Les législations des pays limitrophes de la Suisse appartenaient toutes à la première catégorie. Les législations de la seconde catégorie étaient relativement peu nombreuses. C’étaient généralement des législations de pays d’outre-mer dont les ressortissants, vu l’éloignement de ces pays de la Suisse et le faible échange de population de ces pays avec la Suisse, n’épousaient que rarement des Suissesses.

La règle de la perte de la nationalité suisse par mariage telle que l’avait formulée le tribunal fédéral apparaissait alors comme la règle normale. Elle s’appliquait à la plupart des cas et sans difficulté. Les cas où la femme conservait sa nationalité suisse malgré son mariage avec un étranger étaient peu nombreux.

La situation internationale, malheureusement, changea dès après la guerre de 1914. Les cas d’apatridie augmentèrent considérablement. S'inspirant de considérations politiques ou de la tendance moderne à l'indépendance des époux en matière de nationalité, quelques pays continentaux admirent des règles nouvelles pour déterminer le statut de la femme mariée. Il devint alors de plus en plus difficile d'appliquer

1 FF. 1927, I, p. 527.

la règle posée par le tribunal fédéral. De plus en plus, les principes nouveaux du droit étranger en détruisaient toute la valeur. Le problème apparut dans toute son acuité surtout lors des modifications répétées de la législation française.