Le décret-loi français du 12 novembre

Ce décret-loi, qui est « relatif à la situation et à la police des étrangers », dépasse singulièrement cet unique objectif. Dans une série de dispositions présentées sans classement ni méthode, l’article 19 modifie complètement l’article 8 de la loi sur la nationalité du 10 août 1927 concernant la nationalité de la femme mariée. Depuis 1934, on avait vivement critiqué le régime de la loi de 1927. On désirait, d’une part, que la femme ne changeât jamais de nationalité sans sa volonté et, d'autre part, que la France n’eût pas à subir sans contrôle l’acquisition de nouvelles sujettes 1.

L'article 8 de la loi du 10 août 1927, modifié conformément à l’article 19 du décret-loi, répond à ce désir. Sa teneur est la suivante :

La femme étrangère qui épouse un Français n’acquiert la qualité de Française que sur sa demande expresse, formulée par voie de déclaration souscrite avant la célébration du mariage. La déclaration prend effet de plein droit six mois après la célébration du mariage.

Les dispositions du présent article ne sont pas applicables :

a) A la femme contre laquelle a été pris un arrêté d'expulsion ou d’assignation à résidence qui n’aura pas été expressément rapporté dans les formes où il est intervenu ;

b) A la femme qui aura contracté mariage en France sans remplir les conditions exigées par la loi pour le mariage avec des étrangers en France ;

c) À la femme qui, dans le délai prévu à l'alinéa 2, se sera vu refuser l’acquisition de la nationalité française par décret rendu à la demande du ministre de l’intérieur, sur la proposition du garde des sceaux, ministre de la justice, et sur avis conforme du conseil d'Etat.

La seconde partie de cet article a trait à la nationalité de la femme française qui épouse un étranger : celle-ci conserve sa nationalité française à moins que, avant le mariage, elle ne souscrive une déclaration en vue d'acquérir la nationalité de son mari conformément à la loi du pays d’origine de celui-ci.

1 Lours-Lucas, Revue critique, p. 5 ets.

L'acquisition automatique de la nationalité française par le mariage est ainsi complètement supprimée. Pour acquérir la nationalité de son mari, la Suissesse qui épouse un Français doit souscrire une déclaration avant son mariage. Cette déclaration n’a d'effet que six mois après le mariage, à la condition que le ministre français de l’intérieur ne refuse pas, par décret, la nationalité française. Lorsqu'elle se marie en France et qu’elle ne remplit pas les conditions de résidence fixées à l’article 1er du décret-loi (résidence effective et autorisée de plus d’une année), la Suissesse qui épouse un Français ne peut souscrire la déclaration et ne peut, dès lors, acquérir la nationalité de son mari par le mariage. Il en est de même si elle est sous le coup d’une expulsion ou d’une assignation à résidence.

Peut-on encore admettre, conformément à la jurisprudence du tribunal fédéral, que la Suissesse qui épouse un Français sous le régime de ce décret-loi acquiert la nationalité de son mari par le mariage ?

Si oui, peut-elle garder sa nationalité suisse lorsqu'elle n’est pas autorisée à souscrire la déclaration prescrite ? Peut-elle la conserver lorsque la nationalité française lui est refusée par décret ?

Enfin, comme elle est inévitablement apatride pendant les six premiers mois qui suivent le mariage, peut-elle conserver provisoirement sa nationalité pendant ce délai ?

Appelé d'urgence à renseigner les consulats de Suisse en France, le département politique fédéral, après avoir pris l’avis du département fédéral de justice et police, crut pouvoir se fonder sur l’échange de vues intervenu en 1927 entre ce dernier département et le tribunal fédéral, et sur la pratique suivie depuis lors. Partant de l’idée que la Suissesse qui épousait un étranger ne conservait la nationalité suisse que dans le cas où, à défaut de sa nationalité, elle aurait été inévitablement apatride, et que la perte ou la conservation de la nationalité en cas de mariage intervenait en dehors de tout acte de volonté de la femme, le département politique fédéral donna, le 11 mars 1939, à la légation de Suisse à Paris l'instruction suivante :

La Suissesse qui, intentionnellement ou non, omet de formuler la déclaration prévue par l’article 8 nouveau de la loi française du 10 août 1927, perd la nationalité suisse, encore qu'elle n’acquière pas celle de son mari.

Dans une circulaire du 26 août 1939 qu'il adressait aux autorités cantonales de surveillance de l’état civil, le département fédéral de justice et police ajoutait :

Les autorités de l’état civil feront bien, le cas échéant, de rendre les Suissesses attentives à cette prescription, en vue d'éviter que celles-ci ne deviennent heimatloses, étant donné qu’en cas de renonciation volontaire à la déclaration, la fiancée ne peut se prévaloir de la nationalité suisse 1.

Les autorités administratives fédérales admettaient ainsi que le rôle du mariage restait déterminant pour l’acquisition de la nationalité française. Elles estimaient, d'autre part, que la Suissesse qui épousait un Français ne pouvait se prévaloir de la législation française pour s'assurer en fait, sinon en droit, le choix de la perte ou de la conservation de son droit de cité. Dans la pratique, elles n’admirent la conservation de la nationalité suisse par la Suissesse qui épousait un Français que dans les cas où celle-ci n’était pas autorisée, par la législation française, à souscrire une déclaration en vue d’acquérir la nationalité française ou, bien qu'ayant souscrit régulièrement cette déclaration, s'était vu refuser l’acquisition de cette nationalité, La question de savoir si, pendant les six mois qui suivaient le mariage, la Suissesse pouvait conserver la nationalité suisse restait ouverte.

Plus d’une année après l'entrée en vigueur du décret-loi français du 12 novembre 1938, alors que la pratique s’en tenait à l’avis des autorités administratives fédérales, le tribunal fédéral fut enfin appelé à se prononcer dans deux cas sur les principaux points du problème. Ses arrêts, rendus le 9 février 1940 dans le cas Liais et le 31 mai 1940 dans le cas Kercoff eurent un certain retentissement en raison du fait qu'ils renversaient la pratique sur un point important.

Le tribunal fédéral y rappelle, tout d’abord, conformément à sa coutume, que la question de savoir si la recourante est bien ressortissante de la commune dont elle réclame un acte d’origine n’est pas en principe de son ressort et qu’il ne peut l’aborder qu’à titre de question préjudicielle.

Pour la première fois, il fait expressément état du principe de l’unité de nationalité des conjoints. Il ne l’envisage pas, toutefois, comme une conséquence nécessaire de l’unité de nationalité de la famille qui est à la base du droit de cité suisse, mais uniquement comme le fondement du droit matrimonial. Ce principe, relève-t-il, se justie aussi bien du point de vue moral et social que de celui des intérêts matériels des époux et de leur famille auxquels il épargne, en effet, les difficultés résultant des conflits de lois. Il a d’ailleurs trouvé son expression dans

1 FF. 1939, II, p. 288.

l’art. 161 al. 1 ces. qui, ainsi qu'on l’a déjà jugé, ne s'applique pas seulement en matière intercommunale ou intercantonale, mais également en matière internationale . C’est ce principe qui a conduit les autorités administratives de la Confédération d’abord, puis le tribunal fédéral à admettre que la Suissesse qui épousait un étranger perdait son droit de cité lorsque le mariage lui faisait acquérir la nationalité de son mari et, aussi bien, c’est uniquement ce qu’entendait rappeler le tribunal fédéral dans sa lettre au département fédéral de justice et police du 25 octobre 1927. Ainsi formulée, cette règle implique toutefois les limites mêmes dans lesquelles elle doit trouver son application et réserve déjà, tacitement, les cas où la Suissesse conserve au contraire sa nationalité, : ces cas étant précisément ceux dans lesquels, d’après la loi étrangère, le mariage n’entraîne pas l'acquisition de la nationalité du mari. Le tribunal fédéral persiste à penser qu’il n’y a aucun intérêt, ni au point de vue des rapports que la femme peut continuer de conserver en fait avec la Suisse, ni à celui des relations de cette dernière avec les autres Etats, à augmenter le nombre des heimatloses.

Le tribunal fédéral examine ensuite le rôle du mariage, selon le décret-loi français de 1938, en matière d'acquisition de la nationalité.

Il est exact, dit-il, que l'acquisition de la nationalité française ne s'opère plus automatiquement comme cela était le cas sous l’empire de la législation antérieure à l'entrée en vigueur du décret-loi du 12 novembre 1938. A la différence de l’art. 8 ancien de la loi du 10 août 1927, l’art. 8 nouveau ne se réfère plus, effectivement, à la loi nationale de la femme ; il ne distingue plus entre les lois qui font ou qui ne font pas « suivre nécessairement à la femme la condition de son mari », et il soumet désormais toutes les femmes à la même nécessité de demander l'accès à la nationalité française. En outre, il exclut du droit d'obtenir la nationalité française certaines catégories de femmes (par. a et b) et enfin il réserve au gouvernement la faculté de refuser à la femme la nationalité française. Mais de là à conclure que le législateur français ait réellement substitué au système de l'acquisition de la nationalité par mariage celui d’une naturalisation même simplifiée, c'est méconnaître le rôle qu’y joue encore le mariage. Le tribunal fédéral se reporte à l’ordre dans lequel l’art. 8 nouveau énonce les prescriptions sur la matière et la forme qu'il y a donnée et constate que s’il subordonne bien l'acquisition de la nationalité française à certaines

1 ATF. 54, I, p. 233.

conditions déterminées, celles-ci n’en sont pas moins secondaires par rapport au mariage, lequel est toujours considéré comme l'élément essentiel de l'institution et le fait générateur de la nationalité.

Le tribunal fédéral se rallie ainsi à la manière de voir des autorités administratives fédérales, qui n’avaient pas cru pouvoir ranger la nouvelle législation française dans les législations qui, à l'instar de celles des Etats-Unis, de la République argentine et de la République soviétique, ne considéraient pas le mariage comme l'élément générateur de la nationalité.

En revanche, le tribunal fédéral n’approuve pas l'instruction donnée par le département politique fédéral à la légation de Suisse à Paris, où il était dit que la Suissesse qui, intentionnellement ou non, omet de formuler la déclaration prévue par l’art. 8 nouveau de la loi française du 10 août 1927 perd la nationalité suisse encore qu’elle n’acquière pas celle de son mari.

Cette opinion ne saurait lier le tribunal fédéral. Il convient de relever que c’est à la suite d’un malentendu qu'elle a été présentée comme « conforme » à la jurisprudence du tribunal fédéral. Non seulement celui-ci n’a jamais eu l’occasion jusqu'ici d'exprimer, sous une forme quelconque, son opinion sur la perte ou la conservation de la nationalité suisse par une Suissesse épousant un Français sous le régime qu'ont institué les décrets français de 1938, mais, comme l'instruction de la présente cause l’a révélé, ce que la division des affaires étrangères présente comme un résumé de la jurisprudence fédérale n’est en réalité qu’un extrait d’une lettre adressée par le tribunal fédéral au département fédéral de justice et police, le 25 octobre 1927. Ce dernier lui ayant demandé son avis sur l'effet que le mariage d’une Suissesse avec un Français pouvait avoir sur la nationalité de la première sous l'empire de la loi française du 10 août 1927, le tribunal fédéral a effectivement répondu que, d’après le droit suisse, la femme qui épousait un étranger perdait la nationalité suisse si la loi du mari, sans s'opposer à ce qu’elle conserve cette nationalité, lui donnait la possibilité d'acquérir celle du mari. Mais si l’on se reporte aux questions qui avaient été soulevées par le département, on voit aussitôt que l'essentiel était alors de savoir si la législation suisse devait être ou non rangée dans la catégorie des lois en vertu desquelles la femme « suivait la condition du mari » et c'est uniquement à cette question-là que se rapportait la réponse du tribunal fédéral. Du moment qu’il y répondait par l’affirmative, la question de l'effet du défaut de déclaration ne pouvait plus se poser, puisqu’à teneur du même article, la Suissesse devenait alors Française à défaut même de cette déclaration. On ne peut donc pas dire qu’il résulte de la réponse du tribunal fédéral que

le défaut de déclaration entraîne la perte de la nationalité suisse. I1 ne nous appartient pas d'examiner ici s’il y a eu réellement

malentendu et à qui il est imputable. Bornons-nous à constater qu'il

ne devait guère exister lors de l’échange de vues de 1927. On ne s'est pas alors arrêté aux mots, mais à leur sens. Il nous suffit, pour nous en rendre compte, de nous reporter au problème tel qu'il se posait alors.

Le tribunal fédéral rappelle que les arrêts rendus précédemment se rapportaient au cas où, sans parler de l’hypothèse de l’apatridie du mari, les législations du pays d’origine du mari ne considéraient pas le changement de nationalité comme un des effets normaux du mariage, de sorte qu’on pourrait peut-être se demander encore ce qu'il en serait de la conservation ou de la perte de la nationalité suisse dans l'hypothèse d’un système d'option pure et simple, autrement dit si le droit étranger laissait réellement à la femme la faculté de suivre la condition de son mari. Le tribunal fédéral a estimé qu’il pouvait laisser la question indécise en l'occurrence, car si tel était le système adopté par la loi française non modifiée du 10 août 1927, tel n’était certes pas celui qu’a introduit le décret-loi du 12 novembre 1938. Pour le tribunal fédéral, ce dernier système est en réalité un système qu’on pourrait appeler mixte, c'està-dire un système qui, tout en continuant de considérer le mariage comme la cause première et fondamentale de l'acquisition de la nationalité du mari, ne lui confère pourtant cet effet qu’à certaines conditions déterminées.

Or, en présence d’un tel système, il est clair qu’il n’est plus possible de tabler uniquement sur le fait même du mariage d’une Suissesse avec un Français pour décider qu’elle perd la nationalité suisse dès la célébration du mariage ; il faut tenir compte des réalités et considérer la situation où elle se trouverait si sa demande venait finalement se heurter à un refus de l'autorité. Si l’on veut éviter que la Suissesse ne devienne heimatlose, force est par conséquent de retarder en tout cas le moment de la perte de sa nationalité jusqu’au jour où, faute de refus de l'autorité, le mariage lui aura fait acquérir celle de son mari. Mais s’il doit en être ainsi dans le cas normal, c’est-à-dire dans le cas où la femme fait la déclaration exigée par l’art. 8 nouveau de la loi de 1927, on ne voit pas la raison qui empêcherait que la femme n’échappât à l'incertitude où elle se trouverait quant au sort de sa demande durant les six mois qui suivront la célébration du mariage, en renonçant d'avance à la faculté d'acquérir la nationalité française. Non seulement il ne saurait être question de négligence suffisante pour entraîner la perte de la nationalité suisse (la sanction serait d’ailleurs tout à fait disproportionnée à l’importance de la règle en cause), mais une telle renonciation peut parfaitement avoir été dictée par les motifs les plus respectables.

Il apparaît d'emblée au moins initié qu’une telle argumentation, fondée exclusivement sur des « réalités », manque de sa vraie base. Le tribunal fédéral se borne, d’ailleurs, à poser comme règle que, dans

le cas normal, la Suissesse garde sa nationalité jusqu’au moment où, faute de refus de l’autorité française, le mariage lui aura fait acquérir la nationalité de son mari. Une telle règle n’est aucunement évidente. Elle aurait mérité pour le moins une justification. On ne saurait en tirer cette conséquence que la femme ne äevrait pas être empêchée d'échapper à l'incertitude quant au sort de sa déclaration pendant six mois, en renonçant d'avance à la faculté d'acquérir la nationalité française. Laisser à la femme sa nationalité suisse tant que la nationalité française ne lui est pas définitivement acquise est une faveur qui peut, certes, se concevoir pour éviter l’apatridie temporaire. En revanche, on ne saurait se fonder sur ce privilège pour attribuer à la femme, contrairement aux principes fondamentaux du droit de cité suisse, le choix de la perte ou de la conservation de son droit de cité.

Quel que soit le bien-fondé des considérants, le tribunal fédéral n'en admet pas moins catégoriquement, dans le dispositif de ses arrêts, que la Suissesse qui épouse un Français sous le régime du décret-loi de 1938 est absolument libre de souscrire une déclaration en vue d’acquérir la nationalité française de son mari et par le fait même de décider de la perte ou de la conservation de sa nationalité d’origine.

A la suite de cette jurisprudence, la situation de la Suissesse qui épousait un Français était la suivante

La Suissesse qui souscrivait régulièrement une déclaration en vue d'acquérir la nationalité française de son mari gardait sa nationalité d’origine jusqu’au moment où l'acquisition de la nationalité française lui était définitivement attribuée. Si la nationalité française lui était refusée, elle gardait définitivement sa nationalité suisse.

La Suissesse qui n’était pas autorisée à souscrire la déclaration en question ou qui, de son chef ou par omission, ne la souscrivait pas, et qui, dès lors, n’acquérait pas la nationalité française en rapport avec le mariage, conservait définitivement la nationalité suisse.

La question de savoir ce qu’il en était de la conservation ou de la perte de la nationalité suisse dans l'hypothèse d’un système d'option pure et simple, autrement dit lorsque le droit étranger laisse réellement à la femme la faculté de suivre la condition de son mari, comme c'était le cas sous le régime de la loi du 10 août 1927, restait ouverte.

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D. L'arrêté du conseil fédéral du 20 décembre 1940

Cet arrêté, fondé sur l’article 3 de l'arrêté fédéral du 30 août 1939 1 sur les mesures propres à assurer la sécurité du pays et le maintien de sa neutralité, contenait à l’article 5 la disposition suivante : « En cas de doute sur la question de savoir si une personne possède la nationalité suisse en vertu du droit fédéral, le département de justice et police statue, d'office ou sur requête. » Elle était complétée par celle de l’article 6 qui déclarait que les décisions prises en première instance par le département de justice et police pouvaient être déférées au conseil fédéral.

Cette disposition créait ainsi une instance unique compétente pour trancher uniformément les contestations en matière de droit de cité suisse. Une telle instance, légalement, faisait défaut. C'était là une grave lacune. Le droit de cité suisse était resté avant tout une émanation du droit de cité cantonal. Le tribunal fédéral s’était rendu compte, lui-même, de la nécessité d’assurer une protection propre à la nationalité suisse ? et de remédier à la diversité des décisions cantonales. Bien qu’il ne se prononçât que préjudiciellement en matière de droit de cité suisse, il avait peu à peu fait autorité en la matière et il était devenu, en fait sinon en droit, l’instance suprême pour juger les cas de nationalité suisse litigieux.

Cet état de choses, dans la mesure où la jurisprudence en matière de droit de cité suisse recevait une certaine uniformité, pouvait être considéré comme satisfaisant. Malheureusement, il n’en présentait pas moins encore de grands inconvénients, qui sont apparus surtout au début des hostilités.

La question de savoir si une personne possède la nationalité suisse peut se poser, et elle se pose effectivement, non seulement lorsqu'il s'agit de délivrer un acte d’origine, mais à tous moments et en toutes circonstances, et le plus souvent lorsque l’intéressé se trouve à l'étranger. C'est ainsi que la détermination du droit de cité suisse joue un rôle important lorsqu'il s’agit d’assurer la protection diplomatique ou d'accorder un passeport à un Suisse à l'étranger, et de le renseigner sur ses obligations militaires et ses droits éventuels à l’assistance. Cette détermination est également importante en matière de police des étrangers et de droits politiques. Il en est de même dans le domaine du droit

1 RO. 55, p. 781.

2 ATF. 47, I, p. 263, arrêt Corti du 21 mai 1921.

international privé, dans les cas de tutelle, de mariage, de divorce et de succession. Mais, la question de savoir si une personne possède réellement le droit de cité se pose le plus souvent et exige la solution la plus urgente dans les cas de protection diplomatique et de délivrance de passeport.

Compétent en matière de passeports, le département fédéral de justice et police était consulté dans de nombreux cas, pour ne pas dire dans tous les cas où l’existence du droit de cité suisse était douteuse. Comme ses avis se fondaient sur la jurisprudence du tribunal fédéral, ils ne provoquaient généralement aucune collision avec cette dernière. Mais, depuis la guerre, les cas de nationalité douteuse ont augmenté et se sont compliqués considérablement.

Plus d’une fois, le département fédéral de justice et police s’est trouvé dans une situation fort délicate. Dans de nombreux cas, il ne pouvait pas en appeler au tribunal fédéral qui, pour se saisir d’un cas d'espèce, ne connaissait que la procédure compliquée qu'il avait adoptée faute de mieux. Souvent, notamment dans la question complexe de la perte de la nationalité suisse par le mariage, il devait, vu la jurisprudence du tribunal fédéral, interpréter d'urgence une législation étrangère. Il devait aussi, comme ce fut le cas avec la France, donner sans retard à un gouvernement étranger des renseignements sur le droit de cité suisse qui ne supportaient pas l’approximatif. Le département fédéral de justice et police ne manquait pas, dans les cas d’une certaine importance, de se mettre en rapport avec le tribunal fédéral. Mais l’avis de notre haute autorité judiciaire ne pouvait la lier dans un cas d'espèce. Et il est arrivé, comme nous l'avons vu, qu'après avoir donné son avis, le tribunal fédéral l’a interprété de tout autre manière que l'autorité administrative. Le département fédéral de justice et police s’est ainsi trouvé, bien malgré lui, dans l'impossibilité d'éviter que sa pratique, généralement suivie par les autorités cantonales, ne fût en désaccord avec la jurisprudence du tribunal fédéral.

Une telle situation était intolérable. En droit interne, les questions de nationalité exigent une sécurité et une stabilité juridiques absolues. A l'égard des Etats étrangers également, il est absolument indispensable que l’on puisse se fonder sur des dispositions législatives ou sur une jurisprudence qui ne souffrent pas de discussion. Des difficultés internationales peuvent surgir. Récemment encore, certaines autorités françaises ont cru devoir, en raison de la réserve faite dans l'arrêt Liais, émettre des doutes au sujet de l’acquisition automatique de la natio-

nalité française par la Suissesse qui avait épousé un Français sous le régime de la loi française du 10 août 1927.

Il fallait donc une autorité unique qui fût à même de trancher tous les cas de nationalité douteuse, de se prononcer d’urgence et d'office et enfin, qui pût être aisément consultée. Le tribunal fédéral ne remplissait pas ces conditions. Il ne pouvait se prononcer que s’il était saisi d’un recours. Il n’était donc pas à même de statuer d'office et d'urgence. La procédure du recours de droit public était bien relativement simple et peu onéreuse, mais la plupart des gens, par une sorte de crainte respectueuse, n’y recouraient pas volontiers. Il suffit de constater à cet égard le nombre minime des arrêts du tribunal fédéral concernant le droit de cité suisse. Le département fédéral de justice et police paraissait le mieux à même de remplir ces conditions. Il pouvait être consulté sans formalité, se prononcer d'office et prendre, le cas échéant, une décision immédiate. Dans la pratique, d’ailleurs, il était déjà fréquemment consulté.

Le conseil fédéral s’est, sans doute, inspiré de ces considérations en attribuant, à l’article 5 de son arrêté du 20 décembre 1940, la compétence pour statuer en cas de nationalité suisse douteuse à son département de justice et police. En s’instituant comme instance de recours, il pensait aussi pouvoir donner à la pratique l’uniformité nécessaire. Manifestement, il espérait, de cette manière, être à même de régler provisoirement, en attendant l'intervention du législateur, l’épineux problème de la perte de la nationalité suisse par le mariage.

Cette attribution de compétence fut, toutefois, vivement critiquée dans certains milieux. Le statut personnel de l'individu étant étroitement lié à la nationalité, on paraissait craindre que la protection des droits individuels ne fût plus efficacement assurée. Le tribunal fédéral souleva lui aussi diverses objections au sujet de cette disposition, qui le privait d'attributions qu’il considérait comme étant normalement les siennes. La commission des pleins pouvoirs du conseil des Etats crut devoir, tout en approuvant l'arrêté dans son ensemble, réserver son approbation définitive à l’article 5. Sur la suggestion de cette commission, des échanges de vues eurent lieu entre le tribunal fédéral et le département fédéral de justice et police qui, pour éviter d'augmenter encore la confusion au sujet de l’application de la règle de la perte de la nationalité suisse par le mariage, s’en tint provisoirement, dans ses décisions fondées sur l’article 5 incriminé, à la jurisprudence de l’autorité judiciaire fédérale.

À la suite de ces pourparlers, le conseil fédéral décida de laisser à son département de justice et police la compétence pour statuer en première instance dans les cas de nationalité douteuse, mais de déférer les décisions rendues en la matière par ce département, par la voie du recours de droit administratif, au tribunal fédéral.

En revanche, il estima devoir régler dans l'arrêté même la question de la perte de la nationalité suisse par le mariage.

Pour plus de clarté, il abrogea son arrêté du 20 décembre 1940 et le remplaça par l’arrêté du 11 novembre 1941, dont l’art. 5 a trait précisément à cette question.