Fondement

La Suissesse qui épouse un étranger conserve exceptionnellement la nationalité suisse lorsque, à défaut de celle-ci, elle serait inévitablement apatride.

Ce tempérament à la règle de la perte de la nationalité suisse par mariage tend donc à éviter l’apatridie qui pourrait résulter de l’application de cette règle.

Le problème de l’apatridie est bien différent aujourd’hui de ce qu’il était autrefois. Au cours du siècle dernier, l’apatridie, connue sous le nom d’origine allemande d’heimatlosat, était une question de droit interne. Les droits de cité cantonaux et les droits de bourgeoisie pouvaient se perdre à la suite de prescription ou de sanction. L'intolérance religieuse, les mariages irréguliers et les capitulations militaires en provoquaient fréquemment la perte. Mais le plus grand nombre des cas d’heimatlosat étaient dus principalement à l’exclusivisme des bourgeoisies. Il y avait, dans les communes, à côté des bourgeois, jouissant de pleins droits, des tolérés qui ne possédaient ni droit de cité, ni droit de bourgeoisie (Ansassen), des ressortissants d'un canton qui n'avaient pas de droit de bourgeoisie (Landsassen) et des habitants perpétuels, qui ne bénéficiaient que d’un droit partiel de bourgeoisie. Mais il y avait aussi la grande masse des vagabonds qu'on

1 OSEE., art. 10, 22 alinéa.

craignait bien plus qu’on ne plaignait. L’heimatlosat constituait une plaie de notre droit public. Il était nécessaire de lui porter remède bien plus dans l'intérêt même de l'Etat que dans l'intérêt des individus. Comme les causes étaient d'ordre interne, le remède pouvait être cherché dans l’ordre interne également. Dès qu'il a été saisi du problème, le législateur de 1848 lui a trouvé une solution radicale. Il a tout d’abord fermé la plaie en ordonnant l’incorporation forcée. Puis, dans la législation, il s’est efforcé d'éviter toute cause ancienne ou nouvelle d’heimatlosat !.

De nos jours, l’apatridie provient principalement de l'abus de l'indépendance des Etats en matière de nationalité. La courtoisie internationale n’est plus qu’un vain mot. Des Etats dénationalisent des catégories entières de ressortissants, pour la seule raison qu'ils ne les jugent plus intéressants pour eux et ils les refoulent sans se préoccuper de l’opportunité de leur présence dans un autre Etat. L'apatridie peut être aussi provoquée par la diversité des législations.

En ce qui concerne la première cause d’apatridie, la Suisse est impuissante à y remédier, puisque celle-ci est exclusivement le fait arbitraire d’un Etat étranger. On ne saurait raisonnablement lui demander d’incorporer des gens qui n’ont aucune attache avec elle et qui sont peut-être aussi indésirables chez elle que dans le pays d’où ils viennent.

Quant à la seconde cause d’apatridie, la Suisse, conformément au postulat du droit international, tend dans sa législation même à éviter les conflits négatifs de nationalité. Mais elle ne peut le faire, bien entendu, qu’en respectant les principes fondamentaux de son droit de cité. Elle ne saurait, dans le seul but d'éviter des cas d’apatridie, modifier toute sa réglementation interne, surtout lorsque celle-ci apparaît comme de beaucoup supérieure aux autres législations étrangères et qu'elle répond encore mieux que celles-ci aux vœux du droit international. — A cet égard, on comprend dans une certaine mesure que feu M. le professeur Burckhardt ait vu, dans la jurisprudence du tribunal fédéral, une condescendance regrettable à l'égard des législations étrangères. Toutefois, lorsque les principes fondamentaux sont sauvegardés, on ne voit pas pour quel motif la Suisse ne pourrait pas laisser sa nationalité à ses ressortissants qui, bien que devant normalement la perdre, ne seront pas incorporés par l'Etat auquel ils devraient

1 CHERPILLOD, p. 11.

appartenir désormais. Outre la tendance générale de la législation suisse à éviter l’apatridie, des raisons d'humanité paraissent donc justifier le tempérament apporté à la règle de la perte de la nationalité suisse par mariage. Mais ce tempérament ne se justifie qu’en tant qu'il ne lèse aucun des caractères essentiels de la règle. Il ne saurait être utilisé pour déroger à celle-ci d’une manière détournée. La règle s’impose indépendamment de la volonté de la femme. Il ne peut donc être question, par un tempérament, de faire dépendre l'application de cette règle d’un acte de la volonté individuelle. C’est la raison pour laquelle le tempérament ne saurait s'appliquer qu’au cas où la femme ne peut réellement pas éviter l’apatridie. |

Par la nature même des choses, ce tempérament n’a pour but que de remédier à l’apatridie qui, par suite de l’application de la règle générale de la perte de la nationalité suisse par mariage, frapperait une Suissesse du seul fait de la conclusion de l’union. Il n’est nullement destiné à remédier à l’apatridie qui survient après le mariage, à la suite notamment d’un acte de dénationalisation commun de la femme et du mari par le pays d’origine de celui-ci. L’apatridie, dans un tel cas, ne frappe plus une Suissesse, mais une étrangère, et elle n’est plus la conséquence de la perte de la nationalité suisse par mariage, mais uniquement de la perte de la nationalité étrangère. C’est ainsi que les Suissesses, devenues Allemandes par mariage, et dénationalisées après coup en même temps que leur mari, par un acte particulier ou général de dénationalisation, n’ont pas le droit de se prévaloir de cette disposition.

Le moment déterminant pour l'application du tempérament est donc le moment où, à défaut de sa nationalité suisse, la Suissesse qui épouse un étranger deviendrait apatride du fait de la règle de la perte de la nationalité suisse par mariage.