IT. — TRANSCRIPTION

Pour les actes qui entraînent des mutations de propriété immobilières ou des modifications graves dans la jouissance des immeubles, le législateur a imposé la publicité sous une forme spéciale : la transcription au bureau des hypothèques (art. 939 C. C. ; loi du 23 Mars 1855, modifiée par celle du 24 Juillet 1921).

Si la formalité n'est pas remplie, certaines personnes, les « tiers », ont le droit de se prévaloir de cette irrégularité et l’acte non transcrit ne peut leur être opposé (art. 941 C. C. ; art. 3 de la “loi de 1855).

A l’occasion de la promesse unilatérale de vente, on s’est demandé si la transcription était nécessaire.

La réponse ne souffre aucune difficulté : la transcription re s'impose nullement comme indispensable. C’est qu'en effet la loi a énuméré d’une façon limitative les actes qui sont soumis à la formalité, et on ne peut faire rentrer la

(1) Droit de timbre. — La promesse de vente est soumise à l’impôt du timbre. La convention doit donc être rédigée sur des feuilles de timbre de dimension. L’exemption prononcée pour les ventes par la loi du 22 avril 1905 (art, 6), limitée par la loi du 13 juillet 1925 (art. 67), aux ventes d’un prix égal ou inférieur à 5.000 francs, ne s’applique pas aux promessés unilatérales de vente, qui n’ont aucun caractère translatif comparable à celui de la vente (R. Not., 1910, n° 14131 ; — Trib, Bordeaux, 21 janv, 1913, Rep, per, Enregist., 1916, n° 13401),

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promesse de vente dans la catégorie de ceux prévus. Celleci n'opère aucune transmission de propriété, tant que l'adhésion de l'acquéreur n'est pas venue se joindre à l'offre du promettant, et, par ailleurs, elle ne fait naître aucun des droits réels ou personnels, qui sont assujettis à la publicité (1).

La promesse de vente n'est donc pas de nature à donner lieu obligatoirement à transcription. C'est là un point définitivement acquis. Mais à supposer que les parties ou l'une d'elles jugent à propos de présenter à la formalité l'acte qui contient leurs conventions, la publicité ainsi procurée restera-t-elle complètement inutile ? Ne viendrat-elle pas, au contraire, produire certains effets de droit, dont il sera intéressant de tirer parti ?

On a pensé que la transcription pouvait venir renforcer le droit du stipulant d'une manière très heureuse, en le rendant, en quelque sorte, opposable aux tiers et en le protégeant, d'une façon tout au moins relative, contre les aliénations et les hypothèques, que pourrait consentir le promettant, ou encore contre la faillite de ce dernier (2).

Suivons le développement de cette opinion, soutenue tout dernièrement encore par M. Besnard, rédacteur en chef de la Revue du Notariat (3), et qui, d'autre part, semble assez en faveur auprès de certains praticiens (4).

(1) Cass. Civ., 18 juil. 1882 (2 arrêts) motifs, D. P., 1883, 1, 233 ; —

Cass. req., 26 mai 1908, D.: P., 1909, 1, 425 ; S., 1909, 1, 327 ; R. Not., 1910, n° 14034. E

(2) Il ne faudrait pas étendre les effets de la transcription au-delà de ceux que normalement elle est appelée à produire ; on ne saurait voir, par exemple, dans le fait que le bénéficiaire du pacte a requis la formalité, unê manifestation assez évidente de volonté pour équivaloir et suppléer à une acceptation ; il est de toute probabilité que le stipulant, lorsqu'il prend l'initiative de rendre public l’acte, qui lui accorde la faculté d’achat, entend par là, non pas adhérer à la vente proposée, mais au contraire, réserver son option et mieux protéger son droit, qui reste purement éventuel. En ce sens, Cass., 26 mai 1908, précité,

(3) R. Not., 15 sept. 1924, n° 20153, et 15 juin 1925, n° 20496.

(4) Davy et Chambaz, Traité Formulaire des Hypothèqués, n° 19301.

« Dans la pratique, à Paris notamment, on requiert souvent la trans- « cription immédiate de la promesse de vente unilatérale, de manière à « porter à la connaissance des tiers la restriction apportée au droit de ‘« disposition du vendeur », Les mêmes auteurs ajoutent d’ailleurs aussi- ‘tôt qu’à leur avis ceite transcription n'aura qu’un avantage, celui de

L'utiité de la transcription se manifesterait, tout d’abord, au cas où le promettant, oublieux de ses engagements, chércherait à aliéner l'immeuble.au profit d'un tiers.

S'il arrive que ce dernier, avant de traiter, ait la sage précaution de lever aux hypothèques un état des transcriptions, il aura aussitôt connaissance de la promesse de vente. Il est vraisemblable qu'il ne donnera pas suite à l'affaire.

En admettant même qu'il se rende acquéreur, l’aliénation sera-t-elle opposable au stipulant ? Le bénéficiaire du pacte aura-t-il perdu tout droit d’invoquer la faculté d'achat ?

M. Besnard ne le croit pas. Les circonstances permettront de faire considérer le tiers acquéreur comme complice d’une fraude, et faciliteront singulièrement la preuve de sa mauvaise foi : « Il serait plus facile de montrer que « le 2° acquéreur n’est pas de bonne foi, puisqu'il a dû ou « pu connaître la transcription par l’état qu'il avait pour « devoir de lever (V. R. Not., n° 4368). Si le premier “« acquéreur éventuel établit la mauvaise foi du second « acquéreur, il pourra obtenir de faire annuler son titre, « d’après la maxime que « la fraude corrompt tout con- « trat » (1).

Ces avantages de la transcription se retrouveraient encore dans l'hypothèse où, postérieurement à la transcription de la promesse de vente, le promettant viendrait à constituer une hypothèque sur l’immeuble. Pendant le délai d'option et avant la demande en réalisation du contrat, le créancier hypothécaire conserve la faculté de poursuivre son paiement sur son gage par voie de saisie immobilière (2). Mais, en pareil cas, il resterait

préparer la consommation de la vente, l’acquéreur n’ayant plus qu’à faire -transcrire ensuite son acceptation, pour rendre la mutation définitive, (1) Cf. Cass. req., 6 avril 1925, R. Not,, 1925, n° 20510 ; — Lyon, 27 juin 1922, J. N°, 1926, n° 34856, 19 ; J. Not., 1924, p. 20. (2) Le créancier hypothécaire peut d’ailleurs faire valoir ses droits, après réalisation de la vente, à l'encontre du tiers acquéreur (voir art, “2166 ets, et ci-après page 99).

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au stipulant la ressource de faire insérer au cahier des charges un dire qui réserverait son droit de demander à l’adjudicataire, dans les délais prévus, l'exécution de l’engagement pris par le promettant.

La mise en faillite (ou en liquidation judiciaire) du promettant offrirait, en dernier lieu, un exemple encore plus frappant de l'intérêt qu'il y aurait à remplir la formalité.

I faut remarquer, en effet, que les créanciers de la masse, dès qu'ils ont inscrit l'hypothèque que leur accorde l’article 490 du Code de Commerce, de simples ayants cause du débiteur qu'ils étaient auparavant, sont devenus des « tiers » dans le sens de l’article 3 de la loi du 23 Mars 1855 (1). En conséquence, « ils ont le droit de mécon- « naître et d’écarter les actes d’aliénation (2) » (et à bien « plus forte raison une promesse de vente restée unila- « térale), « accomplis de bonne foi par le failli à une « époque antérieure à la cessation des paiements, lorsqu'ils « n’ont pas été transcrits avant la publication, en la forme « légale, des droits hypothécaires appartenant aux créan- « ciers de la faillite ». La Cour de Paris l’a admis par un arrêt récent (3), sur lequel M. Besnard appuie son argumentation.

Si la publicité avait eu lieu, faudrait-il décider que l’engagement pris par le failli serait devenu opposable à la masse des créanciers et que le syndic aurait pu être contraint à réaliser la vente ? L'arrêt ne va pas jusqu’à le dire formellement, mais il le laisse supposer, et c’est, en tout cas, la conclusion à laquelle s’arrête l'éminent rédacteur de la Revue du Notariat. Il admet que le bénéficiaire pourrait exiger la réalisation de la vente ou l'insertion, dans un dire au cahier des charges, au cas d’adjudication sur la poursuite des créanciers de la masse, de sa réserve d'user de la promesse.

(1) Planiol, I, n° 305 et 2624.

(2) Cass. req., 5 août 1869, D. P., 1870, 1, 161; S,, 1, 393 ; — Cass, req., 13 juil. 1891, D. P., 1892, 1, 483.

(8) 4 juillet 1921, D, P., 1922, 2, 104 ; J, N°, 1922, n° 33116, — Dans le même sens, Aix, 8 mars 1581, J, N° 1882, n° 22666,

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M. Besnard fait observer enfin que, dans toutes les hypothèses dué nous venons d'envisager, si la vente a lieu par la suite, la transcription n’occasionne, en réalité, qu'une simple avance de frais. Il est de règle, en effet, que le droit de transcription (2 %, plus 2 décimes), acquitté à la conservation des hypothèques, devra être imputé sur le droit dè tiütation exigible lors de l’enregistrement de la vente (1). On sait que depuis la loi du 28 Avril 1816 (article 54), le droit proportionnel de vente, (aujourd'hui 15 %), comprend tout à la fois le droit d'enregistrement proprement dit, et le droit de transcription (2 % plus les décimes).

Le système qui préconise la transcription de la promesse de venté non encore acceptée n’est pas sans prêter à critiques.

N'est-ce pas donner à la loi une interprétation bien osée que d'étendre son application et ses effets à un cas qu'elle n’a nullement visé, à un acte même qu'elle a exclu d’une façon au moins implicite ? Il semble arbitraire d'attribuer des conséquences de droit à la transcription d’une promesse unilatérale, car, ne l’oublions pas, la promesse, tant qu'il n'y a pas adhésion de l'acquéreur, n’opère aucune transmission de propriété et reste, par suite, en dehors des prévisions de la loi de 1855.

Cette objection n’est pas demeurée inaperçue de M. Besnard. Il y répond en ces termes (2) : « La distinction capi- « tale ainsi faite entre la promesse transcrite et celle qui « ne l’est pas est-elle absolument juridique ? On pourra « le contester, puisque, nous l'avons dit plus haut, qu’il y « ait ou non transcription, la promesse de vente n’en reste «pas moins un droit personnel et une obligation .de faire « ne pouvant se traduire que par des dommages et intérêts « et que la loi du 23 Mars 1855 ne prévoit que la trans- « cription des actes d'aliénation, alors qu'il n'y a aliéna-

(1) Solution de la Régie, 31 mai 1888 ; — Davy et Chambaz, Traité Formulaire des Hÿpothèques, n° 20566 ; — Guilhot, Droit Fiscal, n° 497, (2) R. Not. 1925, n° 20496, p. 147,

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« tion qu'au jour de l'acceptation, sans rétroactivité. Mais « on peut, pour justifier la distinction, invoquer la con- « naissance de la promesse rendue publique, excluant l’en- « tière bonne foi, si on passait outre »,

En tout cas, l'opinion de M. Besnard.ne rencontre pas l'approbation unanime des praticiens.

Nous trouvons dans le Journal du Notariat (1), sous la signature de M, Maguet, une intéressante étude, qui conteste sérieusement l'utilité de la transcription, tant que l’adhésion du bénéficiaire du pacte n’est pas venue transformer la promesse en une vente définitive. £

Il ne pense pas que la publicité procurée par la transcription suffise pour mettre le stipulant à l'abri des actes de disposition que le promettant pourrait consentir ultérieurement.

« D'abord, dit-il, sauf dans les cas exceptionnels, il est « de pratique constante que les états de transcriptions et « d'inscriptions ne sont levés qu’au moment de la trans- « cription des ventes ; par conséquent, l’acquéréur n'est « réellement averti qu'après avoir traité, il n'est donc pas « repréhensible ». En effet, la connaissance de la promesse de vente ne pourrait être réprochée au tiers acquéreur et impliquer sa mauvaise foi, que si elle existait au moment même de la convention, qui a transféré la propriété (2).

Et alors même que le tiers acheteur n’eut pas ignoré la promesse de vente, cela suffirait-il pour le constituer de mauvaise foi et permettre au stipulant d'obtenir l’annulation de vente ? Il serait difficile de l’admettre, du moins, tant que des circonstances particulièrement graves ne seront pas venues démontrer un dol bien caractérisé. Il faudrait, par exemple, qu'il y ait collusion entre le vendeur et l'acquéreur, ceux-ci s'étant concertés pour frustrer le stipulant du bénéfice de la promesse (3).

Il semble donc qu'il faille considérer la transcription

(1) 1923, p. 257. — Voir également M. Roger, Bulletin de l’Association Nationale des Notaires de France, 1925, p. 597,

(2) Cf. par analogie, art. 2269, C. C.

(3) Sur cette question, voir ci-après, p. 92,

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comme un moyen assez imparfait pour assurer l’exécution du pacte. Si l’on veut procurer à l'acquéreur éven- {uel une sécurité relative, mieux vaut recourir aux procédés que nous avons précédemment indiqués (1).

Au point de vue fiscal, la transcription immédiate de la promesse unilatérale n'est pas non plus sans inconvénient.

D'abord, si la vente ne se réalise pas, il est évident que : le droit de 2? % n’est pas restituable, parce qu’il à été régulièrement perçu et qu'il a été acquitté volontairement par les parties.

En admettant même que la transmission de propriété vienne, un jour, à se produire, il n’est pas absolument certain que le droit de transcription doive s’imputer sur les droits d'enregistrement et de transcription cumulés, auxquels la vente donnera ouverture.

Pour que cette imputation soit admissible, l’Administration exige, et à juste raison, que la vente soit la réalisation pure et simple de la promesse antérieurement consentie, le « parachèvement de la mutation proposée ». Si cette condition n’est pas remplie, parce que l'acte renferme des dispositions nouvelles ou des modifications importantes, la mutation s’opère « en vertu d'un titre nouveau, entière- « ment différent de la promesse » et « toute cause d’im- « putation du droit de transcription déjà perçu fait dès « lors entièrement défaut » (2). Celui-ci reste donc acquis au Trésor et l'enregistrement de la vente sera soumis au plein tarif (15 %).

M. Maguet en conclut que le notaire qui, sans réquisition expresse des parties, fait transcrire la promesse de vente, en dehors de toute utilité juridique, pourrait engager

(1) Voir page 54.

(2) Chambéry, 14 mars 1902, D. P., 1903, 5, 332 ; R. Not., 1904, n° 11507; Rep. per. Enregt, 1902, n° 10226 ; — Versailles, 28 mars 1905, Rep. per. Enregt, 1905, n° 11049.

np sa responsabilité pour les droits fiscaux exposés à tort (1).

Nous avouons que nos préférences vont à la théorie soutenue par M. Maguet et que nous avons pris pour règle de ne pas recourir à la formalité de la transcription, tant que le bénéficiaire de la faculté d'achat n'est pas venu donner son consentement à la vente qui lui était proposée par lc promettant (2).

(1) Sur les inconvénients que peut présenter la transcription d’une promesse de vente non acceptée, voir Paris, 26 juin 1907, R. N., 1908, n° 13205 ; S.; 1908, 2, 97 ; Pand. F. P., 1908, 2, 97.

(2) Lorsque la promesse de vente est contenue dans un acte sujet à transcription (un bail de plus de 18 ans, par exemple), pour éviter de donner lieu à perception des droits de transcription, il convient de requérir expressément la transcription du bail à l’exclusion de la promesse, ou, si l’acte est notarié, de déposer un extrait contenant simplement les slipulations relatives au bail (Cass. Civ., 18 juil. 1882 (2 arrêts), D. P., 1883, 1, 233, et req., 21 janv. 1896, D, P, 1896, 1, 541),