CHAPITRE PREMIER

La tutelle des mineurs enfants légitimes ne devrait s’ouvrir qu’au décès du survivant des père et mère ou à leur double déchéance

Actuellement, en France, la tutelle s'ouvre dans les cas suivants :

1° Pour les mineurs légitimes, lors du décès (1) ou de la déchéance (2?) de l’un des parents.

2° Pour les enfants naturels, dès leur naissance (3).

3° Pour les majeurs, dès le jugement d’interdiction (4).

En ce qui concerne les deux dernières catégories — interdits et enfants naturels — aucune objection grave

(2) Art. 390 C. civ.

(2) Loi du 24 juillet 1889, art. 9, 10, 11. — Toutefois, la déchéance prononcée contre le père n’entraîne pas ouverture de la tutelle, lorsque le Tribunal décide de transférer à la mère l’exercice de la puissance paternelle ; d’autre part, la déchéance prononcée contre la mère ne donne lieu à tutelle que si à ce moment elle avait l’exercice de la puissance paternelle.

(3) Loi du 2 juillet 1907 modifiant l’art. 389 C. civ. (4) Art. 502 C. civ.

ne peut, semble-t-il, s'élever à ce sujet. À peu près toutes les législations étrangères soumettent l’interdit à la tutelle dès le jugement d'interdiction, et la plupart de ces législations adoptent quant à l’enfant naturel, même reconnu, pareille solution que la nôtre. Ainsi, le Code civil allemand, qui décide cependant que « l’enfant naturel a, vis-à-vis de la mère et des parents de la mère, la condition légale d’un enfant légitime » (5), déclare que la mère n’a pas la puissance paternelle sur cet enfant : elle peut en être nommée tutrice (5). C’est également à la tutelle et non pas à la puissance paternelle qu'est soumis l’enfant naturel, même reconnu, d’après le Code italien (7). Par contre, en Suisse, l’autorité tutélaire peut conférer la puissance paternelle sur les enfants naturels au père et à la mère, et, au cas où la puissance paternelle est ainsi conférée — mais dans ce cas seulement — la tutelle ne s’ouvre pas (#).

Quant aux enfants légitimes on remarquera qu’il n’y a pas lieu à tutelle, lorsque le divorce est prononcé entre les parents ou que l’un de ceux-ci est absent ou interdit. Cette solution n’est peut-être pas très logique (°), mais ne soulève, au point de vue pratique, aucune difficulté sérieuse.

Reste la question des enfants légitimes dont la tu-

(5) C. civ. allem., art. 1705.

(6) C. civ. allem., art. 1707 et 1773.

(7) C. civ. ital., art. 184.

(8) C. civ. suisse, art. 324, al. 3, 325, al. 3, et 368, al. 1.

(9) Cf. PLANIOL et RIPERT, Traité prat., t. I, n°° 370 et 417. — V. cependant BEUDANT, Cours de droit civil français, t. I, n° 775, qui admet que la déclaration d'absence de l’un des parents donne ouverture de la tutelle.

telle s’ouvre au décès (1°) de l’un des parents et cette question retiendra toute notre attention, car la solution que lui donne le Code civil français est, à notre avis, très criticable. Pourquoi, en effet, la tutelle s’ouvrirait-elle, alors que le père ou la mère est encore en vie et exerce la puissance paternelle ? Non seulement cela n’est pas nécessaire, mais cette coexistence de la puissance paternelle et de la tutelle produit des conséquences des plus fâcheuses.

À Rome, ces deux institutions s’excluaient l’une l’autre, et la tutelle ne s’ouvrait qu’à défaut de patria potestas (11), c’st-à-dire lorsque l’impubère devenait sui juris. Il en était de même dans les pays de droit écrit de l’ancienne France. Là, comme à Rome, d’ailleurs, la puissance paternelle ne pouvait appartenir qu’au père, jamais à la mère ; mais une fois cette puissance éteinte, alors seulement la tutelle prenait naissance.

Dans les pays de coutumes, par contre, la puissance paternelle appartenait au père ou, à son défaut, à la mère (12). Au début, le décès de la mère ne donnait jamais lieu à tutelle. Seul le décès du père suscitait quelques difficultés, surtout lorsque sa succession comportait des fiefs, car alors ni le mineur ni sa mère ne pouvaient rendre les services d’ost et de cour. Aussi, le suzerain reprenait-il le fief « en sa main » par le moyen du « bail seigneurial » (13), ce qui lui donnait en même temps, le

(10) Ou lors de la déchéance de la puissance paternelle, dans les conditions indiquées, supra, p. 27, note 2

(11) GIRARD, op. cit., p. 220. — ACCARIAS, op. cit., t. |, p. 263.

(12) BEAUMANOIR, loc. cit., n° 631. — CHÉNON, op. cit., t. IF, p. 130

(13) Supra. p. 6.

droit et le devoir de s’occuper de la personne du mineur et de son éducation.

Dès le xI1I° siècle, le bail seigneurial tombe en désuétude et est remplacé par le bail féodal ou familial attribué à la mère survivante et qui, peu à peu, tend à se rapprocher de la garde roturière. Finalement, quand il n’y a ni bail ni garde, la tutelle est déférée au conjoint survivant (14). Bien que cette dernière diffère sensiblement du bail ou de la garde, on peut dire qu’en général c’est un régime tutélaire qui est constitué s’il y a des enfants mineurs lors du décès de l’un des parents (15).

L'article 390 du Code civil suit le même principe, sans qu’ait été soulevée, au moment des travaux préparatoires, quelque objection à ce sujet. Bien plus discutée a été la question de savoir si, dans le cas présent, la tutelle devait être légale ou dative, et si, étant légale, elle pouvait être déférée à la mère au même titre qu’au père (15). Mais la nécessité de son organisation en cas de survie du père ou de la mère n’a pas été mise en doute. C’est, bien plutôt, à l’organiser tant que dure le mariage qu’on aurait pu songer alors ; Berlier, dans l’exposé des motifs au corps législatif, croit utile de souligner que la tutelle ne peut commencer qu’à la dissolution du mariage ; « tout mineur n’est pas nécessairement en tutelle, celui dont les père et mère sont vivants trouve en

(14) CHÉNON, ibid., t. IL, p. 135-138.

(15) Cependant — différence importante — la garde qui était le régime normal en cas de décès du père ou de la mère, méconnaissait les avis de parents. — M. GROISNE, Du rôle et des fonctions du conseil de famille, étude d'histoire et de droit comparé, thèse Paris, 1901, p. 102.

(16) LOCRÉ, La législation civile de la France, Paris, 1827, t. VII, p. 98, 149 et s., 167 et s., 234 et s., 251 et s. et 274.

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eux des protecteurs naturels et s’il a quelques biens personnels, l’administration en appartient à son père » (17).

Or, les législations étrangères n’ont, en général, pas suivi notre solution sur ce point. On ne peut guère citer que le code hollandais qui admette que la tutelle s’ouvre au décès de l’un des parents (15). D’autre part le droit anglais (1°) et le droit scandinave (2°) soumettent le mineur à un régime tutélaire dès sa naissance, qu’il ait encore ou non ses père et mère.

Tel n’est pas, avons-nous dit, le principe adopté par la plupart des législations étrangères. En effet, les Codes postérieurs en date au nôtre estiment que la tutelle est inutile tant que survit la puissance paternelle et se prononcent contre la coexistence de ces deux institutions. ;

Citons d’abord l’article 241 du Code civil italien qui n’ouvre la tutelle que lorsque les père et mère sont tous deux décédés. À ce propos un auteur transalpin (2!) écrit : « Il n’est pas possible de faire dépendre l’autorité paternelle du maintien du mariage, d'admettre que par la mort de la femme le père soit déchu du rôle de chef de la famille, réduit à la condition d’un tuteur ordinaire

(27) LOCRÉ, ibid., p. 234.

(28) R. DE LA GRASSERIE, 0p. cit., p. 68.

(19) V. FÈRE, Le mineur, sa condition générale et sa capacité contractuelle en droit anglais, thèse Paris, 1923, p. 9.

(20) Voir : a) pour la Suède, loi du 27 juin 1924 et commentaire de M. W. UPPSTRÜM, dans Ann. lég. étr., 1925, p. 434 et s. ; b) pour la Norvège, loi du 22 avril 1927, n° 3, et commentaire de M. FREDE CASTBERG, dans Ann. lég. étr., 1928, p. 432 et s. ; c) pour le Danemark, loi n° 277 du 30 juin 1922 et commentaire de M. ER- LAND TYBJERG, dans Ann. lég. étr., 1923, p. 226 et 227.

(21) BUNIVA, Studii Sovra il libro primo, etc. Turin, 1862, p. 141, 143. — HucC, Le Code civil italien, etc., op. cit., p. 100.

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soumis comme tel à fournir des garanties qu’on ne devait pas exiger de lui. Une pareille situation ne peut que nuire aux intérêts moraux de ia famille. » C’est, en somme, l’idée de la patria potestas romaine que reprend cet auteur pour s'opposer au système des pères tuteurs. Mais le législateur italien a été plus loin en ce sens qu’i, attribue la puissance paterneile à la mère survivante. En cette matière, la surveillance d’un conseil de famille semblait au rapporteur de la commission sénatoriale « un relâchement de tous les liens de famille » (22). Bref, peu importe que le prédécédé soit le père ou la mère, le survivant des conjoints a la puissance paternelle sur ses enfants mineurs et la tutelle n'intervient pas.

Il en est de même en Espagne où la puissance paternelle appartient au père et, à son défaut, à la mère (el padre y en su defecto la madre) (2?) et, la tutelle n’est organisée que pour ceux qui ne sont pas soumis à la puissance paternelle (24).

L'Allemagne et la Suisse ont adopté la même solution également (>) et cette dernière a été maintenue dans nos départements recouvrés après l’introduction de la législation civile française (26).

Il y a lieu de noter que F. Laurent, dans son Avantprojet de révision du Code Civil, (art. 385) proposait,

(22) S. GIANZANA, cité par M. GASTAMBIDE, L'enfant devant la famille et l'Etat, thèse Paris, 1902, p. 301.

(23) C. civ. espagnol, art. 154.

(24) C. civ. espagnol, art. 199.

(25) C. civ. allem., art. 1684 et 1773 combinés. — C. civ. suisse, art. 274 et 368, al. 1, combinés.

(26) Loi du 1° juin 1924, art. 20, al. 1, renvoyant à l’art. 1773 du C. civ. local,

lui aussi, de n’ouvrir la tutelle qu’au décès du survivant des père et mère (27).

L'exemple du droit comparé sur ce point suffirait, peut être à nous convaincre qu'avec notre article 390 nous ne nous sommes pas engagés dans la bonne voie.

Cependant, Th. Huc, commentant cet article écrit : « La première question que le législateur a eu à résoudre, en cette manière, a été celle de savoir si l’administration légale... devait, dans l’intérêt de l’enfant, prendre fin à la dissolution du mariage arrivée par le décès de l’un des époux, et être remplacée par le régime plus compliqué de la tutelle. Il a paru que le survivant n'étant plus protégé lui-même contre certains entraînements par la présence de son conjoint, il était prudent d'accorder au mineur la garantie du régime de la tutelle... Il est permis de penser que les rédacteurs du Code civil ont véritablement trouvé le point milieu auquel il convenait de s'arrêter pour concilier les prérogatives nécessaires du chef de famille, avec les garanties non moins nécessaires, qui sont dues à l’enfant » (28).

D'autre part, MM. Planiol et Ripert n’attachent pas une grande importance à la question : « La vérité est que la puissance paternelle des temps modernes n’est elle-même que le pouvoir tutélaire attribué en première ligne aux parents (elterliche Gewalt) et que son organisation ne doit différer de celle de la tutelle que par des

(27) F. LAURENT, Avant-projet, etc, Bruxelles, 1883, t. II, p. 218 et s. (article 385 de l’avant-projet).

(28) Th. Huc, Commentaire théorique et pratique du Code civil, Paris 48921-1IPen°#258 ct:250.

nuances, plus fortes toutefois que celles qui existent entre les diverses sortes de tutelles » (2°).

Or, cette opinion n’est exacte que quand il s’agit de la 2lterliche Gewalt, c’est-à-dire de la puissance paternelle dans les pays qui ignorent la tutelle familiale, Dans ces pays, évidemment, qu’il s’agisse d'organiser la protection de l’enfant après le décès de l’un des parents ou après la disparition de tous les deux, le contrôle reste toujours aux mains de l'Etat représenté par l’autorité judiciaire ou par l’autorité communale, et ce contrôle n'offre alors que des différences de degré dans un cas et dans l’autre.

Mais ces différences sont, sur ce point, beaucoup plus accentuées et très nettement marquées si l’on considère les législations qui, à l'exemple de notre Code, ont fait intervenir la famille dans l’organisation tutélaire : ainsi les Codes italien et espagnol. C’est une différence radicale que nous voyons là entre la puissance paternelle et la tutelle (30).

La Société d'Etudes législatives a examiné récemment les réformes à apporter à notre régime de la tutelle et a nommé une commission à cet effet (31). Mais cette commission n’a pas voulu supprimer la cause d’ouverture prévue par l’article 390, bien que son rapporteur

(22) PLANIOL et RIPERT, Traité élémentaire de droit civil, 12° édit., t. I, n° 1756 (note).

. (80) Cf. infra, p. 37, 38.

(31) Commission de « La Tutelle ». Membres de la Commission : M. le Bâtonnier Mennesson, président ; M. André Prud’homme, notaire à Paris, rapporteur ; MM. Bertin, Capitant, Pol Chevalier, Frémaux, Gaudemet, Gruffy, Guibourg, Georges Lemelle, Edouard Lévy, Milhaud, Schuman, député de la Moselle ; M'° E. Dalligny, us — Bulletin de la Société d'Etudes Législatives, 1931, p.

et suiv.

ait déclaré qu’ « il est très naturel de penser que le père ou la mère survivant conserve sur son enfant des pouvoirs plus importants qu’un tuteur étranger et que notre droit a tort de frapper le veuf ou la veuve d’une suspicion imméritée > (22).

Ce n’est pas seulement une question de principes qui nous pousse à proposer la réforme de l’article 390, mais, à notre avis, cet article a, dans la pratique, des conséquences fâcheuses. Le pouvoir de haute-tutelle, avonsnous dit, est, chez nous, confié aux mains de la famille. Le décès de l’un des parents entraîne donc normalement la constitution d’un conseil de famille, qui, selon l’article 407 du Code civil, sera composé, non compris le juge de paix, de six parents ou alliés. Or, si l’intrusion de l'Etat dans la famille est souvent funeste, ici l’intervention de la famille elle-même à côté du conjoint survivant est encore moins désirable. On peut, certes, prétendre que l’autorité de ce dernier sera diminuée si on le place sous le contrôle de l’Etat, mais elle le sera probablement davantage si ce contrôle est confié à quelque vagues parents ou alliés. Car il ne faut pas s’y tromper : ou bien le conseil de famille sera régulièrement composé des trois plus proches parents ou alliés ou du côté paternel et de trois autres du côté maternel, et c’est alors, bien souvent, une source de chicanes et de conflits entre le tuteur naturel et légal et tel ou tel membre du Conseil de famille — surtout s’il est de l’autre ligne — auquel on reprochera de se mêler de ce qui ne le regarde pas. Ou bien — sans qu’il y ait véritablement fraude — on

(82) Bull. ét. légist., 1931, p. 173.

aura composé le Conseil de telle façon que, dans la ligne à laquelle n’appartient pas le tuteur, il n’y aura que des personnes qualifiées amis du défunt, et l’on sait que les liens d'amitié ne peuvent se prouver comme ceux résultant de la parenté ou de l’alliance. Très souvent, leurs relations d'amitié auront existé plutôt avec le survivant qu'avec le défunt.

De nos jours, le cercle de la famille tend à se restreindre de plus en plus (*) et quand un Conseil de famille est constitué, du vivant de l’un des parents du mineur, les membres ont plutôt l’impression de représenter chacun un cercle familial qui vient s’immiscer dans les affaires d’un autre cercle familial. Mais, lorsque le dernier protecteur naturel de l’enfant a disparu, alors les liens de la parenté se resserrent : on peut dire qu’à ce moment, la « plus grande famille » prend conscience de son existence et de ses devoirs, car, entre elle et l’enfant, a disparu l’obstacle qui la tenait à l’écart et qui devait logiquement exclure toute intervention de sa part.

(33) Telle est la tendance que reflète nettement le droit successoral. — Cf. P. VoiRiN, La famille et l'héritage, dans Le maintien et la défense de la famille par le droit, Paris, Sirey, 1930, p. 153 à 155. « La loi du 31 décembre 1917 a, en principe, ramené au 6° dé- « gré la limite extrême de la successibilité en ligne collatérale. Et « peut-être n'est-ce pas le terme de l’évolution, car de même que « la loi fiscale avait sur ce point anticipé sur la loi civile, de < même aujourd’hui elle la devance en assimilant à des étrangers « les parents au delà du 4° degré » (p. 155).