CHAPITRE TROISIEME

Quid au cas de remariage du survivant des père et mère ?

La question du remariage de l’un des parents est toujours très délicate pour qui a en vue la protection de Penfant. N’y a-t-il pas lieu de craindre que le veuf ou la veuve qui se remarie délaisse son fils ou sa fille pour se consacrer entièrement à son nouveau foyer ? Ne doiton pas redouter, d'autre part, la haine du nouveau conjoint vis-à-vis d’un enfant qui n’est pas le sien, ou sa cupidité eu égard au patrimoine de cet enfant ?

Aussi peut-on résoudre la question de trois façons différentes :

a) on peut décider que le régime antérieur, c’est-àdire l’administration légale, sera maintenu purement et simplement : c’est la solution que consacre le Code civil allemand, mais seulement en ce qui concerne le père qui se remarie (1) ;

b) on peut, d'autre part, décider que le régime antérieur sera nécessairement remplacé par celui de la tutelle : c’est la solution que consacre encore le Code civil allemand, mais seulement en ce qui concerne la mère qui se remarie (2) ;

(2) C. civ. allem., art. 1669.

(2) C. civ. allem., art. 1697,

PEN rue

c) on peut, enfin, décider que l’administration légale sera facultativement remplacée par la tutelle, et il appartiendra à une autorité — au Conseil de famille, par exemple — de décider, après le décès du père ou de la mère, si les pouvoirs du survivant doivent être maintenus tels ou s’ils doivent être modifiés : c’est la solution qu’adopte LAURENT dans son avant-projet de révision (?).

Or, dans ces trois solutions, c’est, malgré tout, la première que nous préférerions. En principe donc, que le conjoint survivant ait convolé en de nouvelles noces ou qu’il ne se soit pas remarié, nous voudrions lui laisser, en même temps que la puissance paternelle sur ses enfants, l’administration légale de leurs biens. Et il n’y aurait pas lieu, Croyons-nous, de soumettre la mère à un régime plus défavorable que le père, malgré la solution contraire de notre Code (4) et de la plupart des Codes étrangers (5). Pourquoi cette défaveur pour la mère qui se remarie ? Bigot-Préameneu, à la séance du Conseil d'Etat du 22 Vendémiaire an XI, disait qu’il « existe entre le père et la mère une différence qu’il importe de ne pas perdre de vue. Le père, en se remariant, demeure maître de ses affaires, il n’a besoin que de lui-même pour opérer le bien de ses enfants : au contraire, la mère qui se remarie cesse de s’appartenir » (6), et Cambacérès ajoutait : « Le mariage du père ne change pas létat de la famille : elle conserve toujours le même

(3) LAURENT, Avant-projet, t. II, p. 222 et suiv. (art. 386 de l'avant-projet).

CIC civranc sant 30):

(5) C. civ. allem., art. 1697 précité ; C. civ. espagnol, art. 168 ; C'Aciv. ital; art. 237.

(6) LOCRÉ, op. cit., t. VII, p. 172.

LÈE 1, OS

chef, tandis que la mère remariée passe dans une autre famille et sous l’autorité de son second mari » (7).

Ces arguments semblent n’avoir qu’une bien faible portée, surtout à notre époque, où, sous la poussée des idées féministes, la femme conquiert chaque jour de nouveaux droits en vue de son indépendance ou, tout au moins, de son égalité de rang avec le mari dans le ménage. Le Gouvernement a, d’ailleurs, déposé au Sénat, le 28 juin 1932, un projet de loi tendant notamment à la suppression de la puissance maritale et de l'incapacité de la femme mariée (5) et, dans le projet, la réforme de l’article 395 du Code civil se présente comme une conséquence de cette suppression.

Quant au Code civil allemand, il invoque d’autres raisons. La différence de traitement du père et de la mère, disent les « Motifs », est justifiée par l’expérience. L'expérience aurait, paraît-il, démontré que le remariage de la mère serait plus dangereux pour les intérêts du mineur que celui du père, et qu’en général ce dernier se détacherait moins facilement de ses enfants que ne le ferait la mère (°). Cette opinion est-elle exacte ? Il semble bien que non et que l’expérience prouve précisément le contraire. Les abus que l’on découvre, en cette matière, ne proviennent-ils pas, la plupart du temps, du fait des marâtres ?

(7) LOCRÉ, ibid., p. 174.

(8) Documents parlementaires, Sénat, 1932, annexe n° 594, p. 947. — P. VorriN, Notes parlementaires de droit civil, dans Revue (riremO32 Ep 1285letis:

(9) Motive, 4. IV, p. 812 : « … Die Gefahr einer Entfremdung des wieder heiratenden Elternteiles gegenüber den Kindern der früheren Ehe ist erfahrungsmässig im Falle der: 'Wiederverheiratung ‘des Vaters weit geringer als im Falle der Wiederverheiratung der Mutler ».

Eve

Le Code suisse a, dans le cas qui nous préoccupe, réalisé un progrès incontestable, et n’est ici pas moins favorable pour la mère que pour le père. Notons, entre parenthèses, la rédaction caractéristique de l’article 274: « Les père et mère exercent en commun la puissance paternelle pendant le mariage. — A défaut d’entente, le père décide ». L'article 286 admet que le survivant des parents, quel qu’il soit, qui se remarie, continuera à exercer la puissance paternelle avec comme attribut, l’administration légale, sauf à l’autorité tutélaire de décider, si les circonstances l’exigent, que ce régime sera remplacé par celui de la tutelle.

Ainsi donc, il n’y aurait, selon nous, aucune raison sérieuse de soumettre le conjoint survivant et remarié à un régime différent suivant qu’il s’agit du père ou de la mère. Ce serait, dans un cas comme dans l’autre, le maintien de l’administration légale.

Ce régime offrirait-il moins de garanties que la tutelle ? Certes oui, puisqu'il serait moins rigoureux, mais ce n’est là que justice, étant donné que nous n’avons pas, devant nous, un tuteur quelconque, mais, tout de même, le père ou la mère. Et cependant, les garanties offertes et dont nous avons tracé une esquisse (1°) seraient, à notre avis, suffisantes. Elles seraient peut-être plus complètes que celles que fournit, actuellement, en pratique, notre régime tutélaire lui-même. Or, pratiquement, que se passe-t-il, lorsque la mère tutrice veut se remarier ? Ou bien elle ne convoque pas du tout le Conseil de famille (c’est probablement le cas le plus fréquent) et elle

(10) Supra, p. 40 in fine et s.

an

continuera à exercer la tutelle en fait sinon en droit (11) : ou bien elle convoque le Conseil de famille pour se faire maintenir dans la tutelle, et il est très rare qu’alors cette faveur lui soit refusée (12). L'article 386 de l’avantprojet LAURENT aboutirait à un résultat semblable : en l’occurrence, le Conseil de famille ne se réunirait que pour confirmer, presque toujours, le père ou la mère remariés dans la puissance paternelle. Par ailleurs, on reprocherait à ce Conseil de famille éphémère (15) d’avoir été constitué — non sans mal peut-être — pour accomplir une formalité que d’aucuns taxeront de ridicule, puis de disparaître aussitôt après.

Actuellement, la délibération qui refuse de conserver la tutelle à la mère qui veut se remarier n’a pas besoin d’être motivée (14), et rien ne s’oppose à ce qu’un Conseil de famille ne prenne une telle mesure pour satisfaire la rancune personnelle de tels de ses membres contre la tutrice, ce qui est véritablement scandaleux. Rien de plus juste, au contraire, si la mesure prise a été dictée par les intérêts personnels du mineur et pour des motifs sérieux. Pour de tels motifs — qui sont, en définitive, assez rares — on pourrait permettre au Tribunal de prononcer une sorte de déchéance mitigée (15), en déci-

(1) L'art. 395 C. civ. dit que, dans ce cas : « … elle perdra la tutelle de plein droit »; mais plus loin il qualifie cette tutelle d'indûment « conservée ». Il y a donc tutelle de fait.

(12) Bien entendu, après le nouveau mariage, le conseil de famille peut également être convoqué, à la diligence des personnes visées par l’article 406 du Code civil, et nommer un tuteur autre que la mère ; maïs, encore une fois, ce cas est assez rare.

(13) On pourrait nous ohjecter que le conseil de famille est toujours éphémère, mais précisément nous proposons plus loin de le rendre permanent.

(14) Cass., 31 décembre 1902, S. 1903.1.88.

(5) V. supra, page 41, note 13.

dant, dans la circonstance, que l’administration légale serait remplacée par la tutelle ; et cette tutelle pourrait, d’ailleurs, être confiée à l’ancien administrateur légal ou à une autre personne.