CHAPITRE PREMIER

Le Tuteur SECTION I. — NOMINATION DU TUTEUR A. — « Les tutelles sont datives » (5)

Les rédacteurs du Code civil, négligeant ici de s’inspirer de nos anciennes coutumes et marquant cette fois une préférence pour le système du droit écrit, ont décidé que les tutelles seraient légales, testamentaires ou datives. Dans nos pays de coutumes, au contraire, il était de règle que « les tutelles sont datives ».

Que ce choix des rédacteurs du Code ait été heureux, il serait permis d’en douter. Les plus graves reproches peuvent être faits à la tutelle légale. Grâce à ce système, il arrive que soient appelées à la tutelle des personnes n'ayant aucune aptitude aux fonctions à remplir et n'ayant souvent même pas les capacités voulues pour administrer convenablement leur propre fortune. D’autre part — sans qu’on puisse véritablement invoquer une cause d'exclusion ou d’incapacité — il est des cas où, pour d’autres raisons, on aurait intérêt à écarter le tuteur légal. Les mêmes reproches peuvent être faits à la tutelle testamentaire, quoique moins fréquemment, car il est permis de penser que le choix du parent survivant sera, en général, moins aveugle que celui de la loi.

(5) LoIsEL, Inst. cout. L. 1, Tit. IV, règle VI.

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Sera-t-il cependant toujours aussi avisé que celui d’un juge ou d’un Conseil de famille ? Il semble que ce dernier saura mieux apprécier à sa juste valeur l’aptitude d’une personne à assumer la charge de la tutelle, et que la décision du Conseil de famille sera prise davantage cognita causa, parce que le Conseil aura été appelé à une époque où se trouveront réunis tous les éléments d'appréciation. Aussi préférons-nous un système tutélaire, dont la délation serait uniquement dative.

Pas de tutelle dative, au contraire, pour le survivant des père et mère, et encore bien moins de puissance paternelle ou d'administration légale datives ! La garde, qui, dans nos anciennes coutumes, était le régime fonctionnant le plus souvent en cas de décès de l’un des parents, n’avait pas non plus un caractère datif. Il est permis de penser que la puissance paternelle — dont l’attribut normal est l’administration légale — ayant, du vivant des deux époux, appartenu à ceux-ci simultanément, ne sera pas moins bien exercée, en général, après le décès de l’un des conjoints qu'avant. Mais pour la tutelle proprement dite, la délation dative doit s’imposer.

Les Codes les plus récents ont admis ce principe. Le Code civil allemand (art. 1776), qui cependant reconnaît en cette matière une vocation testamentaire ou légale, décide (art. 1778, al. 1) que le tuteur appelé par le testament ou par la loi peut être écarté pour certaines raisons, et notamment « si son installation mettait en péril les intérêts du pupille », plus loin, l’art. 1789 exige que tout tuteur soit installé ou établi (bestellt) par le Tribunal des tutelles. Donc, même le tuteur testamen-

taire et le tuteur légal ont besoin de cette installation (Bestellung) qui consacre leur investiture officielle et qui constituera également le titre par lequel ils justifieront de leur qualité.

Le Code civil suisse est plus explicite : « L'autorité, dit l’art. 880, nomme de préférence tuteur de l’incapable, à moins que de justes motifs ne s’y opposent, l’un de ses proches parents ou alliés aptes à remplir ces fonctions. », mais il ne prévoit aucun ordre de vocation parmi ces parents ou alliés. De même, selon l’art. 381, « à moins que de justes motifs ne s’y opposent, l’autorité tutélaire nomme tuteur la personne désignée par le père ou la mère... ». |

Dans la Russie des Soviets, le premier Code de la famille (art. 207) décidait que « sont désignées comme tuteurs des personnes majeures capables de remplir ces fonctions », mais (art. 209) accordait la préférence, dans cette désignation, à la personne choisie par le père ou par la mère. Dans le nouveau Code de la famille, il n’est plus question d’un choix du père ou de la mère. L’art. 74 dit simplement : « En vue de l’exercice direct de la tutelle, les organes de tutelle désignent un tuteur pris parmi les personnes proches de la personne soumise à la tutelle, ou parmi des personnes déléguées à cet effet par une organisation sociale. ».

Par contre, l’avant-projet de révision Laurent (art. 390 à 393) maintient la distinction des tutelles en testamentaires, légales et datives.

A notre avis, le système datif du Code suisse est le meilleur et pourrait utilement servir à notre projet de réforme. Il ne s’agit ici nullement, en effet, d’écarter

systématiquement de la tutelle l’aïeul ou aïeule ou la personne choisie par le survivant des père et mère. En général, le choix du testateur aura été suffisamment éclairé, et, d'autre part, comme le dit LAURENT (6), « la tutelle des ascendants est fondée sur leur affection pour leurs petits-enfants ; … il n’y en a pas de plus vive, et c’est aussi la meilleure garantie que les orphelins puissent avoir ». LAURENT a peut-être tort de généralise: ainsi ; cependant, nous admettrions plus volontiers qu’à moins que de justes motifs ne s’y opposent, le Conseil de famille nomme tuteur une personne désignée par le père ou la mère, ou choisie parmi les proches parents. Mais entre ces derniers, nous n’établirions aucun ordre de préférence ; ce serait au Conseil de famille de choisir le plus digne et le plus capable. Et tout tuteur, quel qu’il soit, devrait, pour mériter son titre, avoir été nommé par le Conseil de famille ; il n’y aurait pas, à l'ouverture de la tutelle, de tuteurs de plein droit.

Une exception analogue à celle que nous avons prévue pour le cas de décès de l’un des père et mère (7) doit être insérée ici pour la tutelle des enfants naturels. Actuellement, le détenteur de la puissance paternelle sur son enfant naturel a la tutelle de plein droit (5) et il ne semble pas qu’on puisse critiquer cette solution, d’ailleurs suivie par la plupart des Codes étrangers.

Par contre, il n’y aurait pas d’inconvénient, selon nous, à supprimer la tutelle légale de l’interdit prévue par l’art. 506 du Code civil : « Le mari est, de droit,

(6) LAURENT, Avant-projet, t. I, p. 232.

(7) V. supra, p. 64.

(8) C. civ. franç., art. 389, al. 12.

le tuteur de sa femme interdite » ; (l’article 507 n’admet pas la réciprocité : « La femme pourra être nommée tutrice de son mari... »). Mieux vaudrait dire, semble-til, qu’à moins que de justes motifs ne s’y opposent, le Conseil de famille nommera tuteur de l’interdit le conjoint de ce dernier.

B. — La charge de tuteur est obligatoire.

La charge de tuteur est, en principe, obligatoire. De là de nombreuses controverses sur le point de savoir si la tutelle est une fonction publique (°) ou si elle n’est qu’une charge publique (munus publicum) (1°), ou, si, plus simplement, les règles qu’elle édicte sont d’ordre public. Pour nous, la question importe peu, si nous considérons le but de la tutelle (protection du pupille), et nous renvoyons aux auteurs (11). Il importe bien plutôt de savoir s’il y a ou non intérêt à maintenir un caractère obligatoire à la tutelle. La réponse semble affirmative, si l’on compare, sur cette question, les législations étrangères. Toutes, à notre sens, ont admis ce principe que le tuteur ne peut pas, sans excuse valable,

(2) « La tutelle et la curatelle sont des fonctions publiques, et « conséquemment les mâles seuls peuvent les exercer comme les « autrs fonctions publiques ». POULLAIN DU PARC, Principes du droit français suivant les maximes de Bretagne, Rennes, 1767, t. I, p. 226

(10) « Il est de principe que la tutelle est une charge publique « que généralement on ne peut se dispenser d’accepter et d’en rem- « plir les fonctions +. Rapport de Huguet au Tribunat, 3 germinal an XI, dans LOCRÉ, op. cit., t. VII, p. 258.

(11) DEMOLOMBE, Traité, t. 1, n° 30 ; AUBRY et RAU, t. I, p. 589, note 1 ; HuC, Commentaire, t. III, n° 254 et 255 ; BEUDANT, t. Il, n° 822 ; BAUDRY-LACANTINERIE, Traité théorique et pratique de droit civil, 3° édit., t. V, n° 307 ; PLANIOL, Traité élém., t. 1, n° 1750.

refuser la charge qui lui est déférée (12). D'ailleurs, le principal reproche que l’on faisait, chez nous, au caractère obligatoire de la charge de tuteur, c’est que ce caractère coexistait avec un autre, celui de la gratuité. Si ce dernier est, comme nous le proposons ci-après, supprimé, le reproche s’évanouit. D’autre part, même étant une pure institution de droit privé, la tutelle a besoin, pour fonctionner, de son rouage essentiel, du tuteur, il faut trouver un protecteur au mineur, car cette protection intéresse l’ordre public.

Nous laissons de côté les cas très nombreux d’excuse, d'incapacité ou d'exclusion de la tutelle, énumérés par la loi. Il ne semble pas qu’il y ait utilité à les restreindre ou à en proposer d’autres. Tout au plus, pourrait-on permettre au Conseil de famille d'accorder des dispenses de la tutelle, même en dehors des causes légales ; c’est ce qui a lieu en Italie (13).

Deux véritables exceptions au caractère obligatoire de la charge de tuteur ont été apportées, en France, par des lois relativement récentes :

1° La loi du 24 juillet 1889 (art. 10, al. 1) déclare qu'après déchéance du père, il n’y a aucune obligation, pour la personne désignée, d'accepter la charge de tuteur. Le rapporteur, M. Gonse, justifiait cette exception de la façon suivante : « Le Conseil de famille, convoqué « par le juge de paix, se réunira et désignera un tuteur « conformément aux règles du Code civil. Il faut recon- « naître, toutefois, que l’indignité du père sera, dans

- (2) C. civ. allem., art. 1785 ; C. civ. suisse, art. 382, al. 1 : C. civ. ital., art. 272 a contrario ; C. civ. espagnol, art. 202.

(3) C. civ. ital., art. 276, al. 1.

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« nombre de cas, un fâcheux indice. Souvent la cons- « titution de la tutelle dative ne sera pas possible ; « souvent aussi les éléments appelés à composer les Con « seils seraient tels qu’on ne pourrait leur confier la dé- « signation du tuteur qu'avec la crainte que la décision « rendue devînt illusoire, De toute nécessité, il faut « donc prévoir un régime exceptionnel pour le substi- « tuer au droit commun, lorsque l’application de celui-ci « sera reconnue impossible ou dangereuse » (14). Et c'est ainsi que l’article 11 de la même loi déclare qu’à défaut de tutelle constituée conformément à l’article précédent, celle-ci sera exercée par l’Assistance publique. Malheureusement, le régime exceptionnel dont parle le rapporteur peut ainsi devenir le régime normal, et nous doutons encore qu’il y avait intérêt à écarter ici le caractère obligatoire de la charge de tuteur.

2° La loi du 20 mars 1917, en tant qu’elle est venue compléter l’article 428 du Code civil, dit que « sont « dispensées de la tutelle... les femmes qui ne veulent « l’accepter ». Elle généralise ainsi l’article 394 du Code civil (« La mère n’est point tenue d’accepter la tutelle. »). Cette loi de 1917, qui à reconnu aux femmes la capacité d’être tutrices, les tient encore, malgré tout, dans un certain état d’infériorité, puisqu’elle admet une dispense pour faiblesse du sexe (15). Cette différence de traitement de l’homme et de la femme ne se justifie plus

(14) Extrait du rapport äe M. Gonse à la 2° sous-commission ministérielle.

(15) Cependant, l’art. 389 nouv. du Code civil, avant-dernier alinéa, apporte déjà une exception : la tutelle est obligatoire pour la mère naturelle.

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guère à notre époque (16), et l’on pourrait fort bien ren. dre la tutelle obligatoire pour les femmes, aussi bien que pour les hommes. La seule exception que nous admettrions, ce serait, en ce qui concerne les femmes mariées, d'exiger, pour l’acceptation de la charge tutélaire, l’autorisation du mari, dans l'intérêt de la bonne direction du ménage. Encore pourrait-on dire que cette autorisation ne serait pas nécessaire, si le pupille était un proche parent de la tutrice. Quoi qu’il en soit, dans les cas où l’on reconnaîtrait nécessaire l’autorisation, celleci le serait seulement «a suscipienda tutela, elle ne le serait jamais a suscepta tutela ; en ce sens, la femme tutrice venant à se marier, ses fonctions ne sauraient, par ce fait, subir une interruption.

On pourrait apporter une dernière exception au caractère obligatoire des fonctions du tuteur, en limitant la durée de celles-ci. C’est ainsi que l’article 415 du Code civil suisse décide : « La tutelle est, dans la règle, déférée pour deux ans. — Elle continue de deux ans en deux ans, par simple confirmation du tuteur. — Le tuteur peut refuser de la continuer après l’expiration d’une période de quatre ans. » Nous n’avons une disposition analogue dans notre Code que pour le tuteur de l’interdit, qui peut résigner ses fonctions au bout d’un délai de dix ans (17) ; encore faut-il que ce tuteur ne soit ni conjoint, ni ascendant, ni descendant de l’interdit. On peut se demander s’il ne serait pas utile d'accorder, à tout tuteur, au bout d’un délai fixé par exemple à cinq ans, la faculté de renoncer à continuer ses fonctions.

(16) V. supra, p. 47.

(7) C. civ. franç., art. 508.

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