C. — Actes soumis à des formes spéciales

actes interdits.

Pour l’accomplissement de certains actes, le législateur a estimé que l’autorisation du Conseil de famille et même l’homologation du tribunal ne protégeraient pas suffisamment le pupille, et tantôt, il a compliqué les formalités, tantôt a prononcé une véritable prohibition à l'égard des actes les plus graves. Son œuvre, là où il a compliqué les formalités, a soulevé maintes fois de très vives critiques. Sous prétexte de donner à la passation de certains actes le maximum de garanties, ceuxci sont devenus véritablement ruineux pour le pupille, 2t l’on.a pu dire qu’en cette matière « la loi soutient le mineur comme la corde soutient le pendu » !

Po

$ 1. — Actes interdits au tuteur.

I. — Au contraire, on ne saurait reprocher au législateur d’avoir édicté, formellement ou implicitement, certaines prohibitions ; ainsi en ce qui concerne :

a) le compromis (#) ; devant une juridiction arbitrale, les pupilles seraient privés de la garantie des conclusions du ministère public (°) et ne pourraient point se pourvoir par voie de requête civile ;

b) la donation (1) — exception faite des étrennes et pourboires, qui constituent plutôt, d’ailleurs, un complément de salaire ou d’honoraire qu’une libéralité proprement dite (11) — et tout acte équivalent à une donation, tels que la renonciation à une prescription acquise, la remise pure et simple d’une dette, le cautionnement, la mainlevée avant paiement (12?) ;

c) le testament ;

- d) l'achat par le tuteur des biens du pupille (15), à moins que le tuteur ne soit lui-même copropriétaire indivis ;

e) l'acquisition par le tuteur d’une créance contre le pupille (14), à moins que cette acquisition ait été faite

(8) C.civ.;sart: 1004, et C: proc. civ. art. 83, 6°, cbn..

(2) Garantie bien faible, il est vrai: le ministère public s’en remet en général à la sagesse du Tribunal.

(10) C. civ., art. 903 ; la loi ne prohibe formellement ia donation que de la part du mineur (except. art. 1095 C. civ.), mais cette prohibition existe a fortiori pour les donations de la part de l’interdit (except. art. 511) et du tuteur.

(11) Cf. P. VOIRIN, Etude juridique du pourboire, Sirey, 1929, n°° 6, 9 in fine, 18 et passim.

(22) BAUDRY-LACANTINERIE, Traité, t. V, n° 606.

(43) C. civ., art. 450, al. 3, 1596, al. 2.

(14) C. civ., art. 450 in fine.

sans but de spéculation (15) ; ainsi est valable le paiement par subrogation (15).

II. — A cette liste, il y a lieu d'ajouter : l’exploitation d’une entreprise commerciale. Seul le mineur émancipé peut faire acte de commerce (17) ; le tuteur ne saurait commercer au nom de son pupille (18). Par conséquent, lors même qu’un fonds de commerce adviendrait au pupille par succession ou par legs, il n’y a pas d'autre solution possible, si l’on ne veut pas liquider ce fonds, que de le donner à bail à un tiers ayant la qualité de commerçant (1°) — et ce sera peut-être une mauvaise opération — ou d’émanciper le pupille apte à gérer luimême — chose qui n’est pas toujours possible.

Un récent jugement du Tribunal civil de Dunkerque (2°) a admis cependant qu’il était permis au tuteur,

(15) Coin et CAPITANT, t. I, n° 519.

(46) Cette prohibition, traditionnelle chez nous, remonte à la Novelle 72 (chap. V). Cependant, dans notre ancien droit, il était permis au pupille soit de demander la nullité de la cession, soit de reprendre pour son propr compte le marché concli par le tuteur et d'exercer un véritable retrait. Cf. DE FRÉMINVILLE, raie de la minorité de la tutelle, t. I, n°° 794, 795.

(7) C. comm., art. 2.

(18) PLANIOL et RIPERT, Traité prat., t. 1, n°° 559, 589 ; BAUDRY- LACANTINERIE, CHÉNEAUX et BONNECARRÈRE, Traité, t. V, n° 600. — Cass., 7 mars 1922, D. 1922.1.169, S. 1922.1.145 et note Lyon-Caen ; sur renvoi Dijon 29 janvier 1923, D. 1923.2.15, S. 1923.2.8. Cette décision semble avoir fixé la jurisprudence. V. cependant, auparavant, en sens contraire : Alger, 4 avril 1891, S. 1892.2.16 ; Rennes, 20 février 1911, D. 1913.2.36 ; Cass., 6 novembre 1912, S. 1914. JAL2G VE également la décision du Tribunal de Dunkerque, ciaprès relatée.

(19) CROUZET, La situation d’un fonds de commerce échu à un mineur, thèse Paris, 1906 ; CENDRIER, Le fonds de commerce, 4° édite 13219393; LACOUR et BOUTERON, Précis de droit commercial, ’3° édit., t. il. n° 99 ; THALLER et PERCEROU, Traité élémentaire de droit commercial, & éd., n° 152.

(20) Trib. civ. de DASPSRUÉE 14 mai 1930, Revue du Notariat et de l'Enregistrement, 1930, p. 1003.

agissant d'accord avec le subrogé tuteur et le Conseil de famille, de continuer un commerce faisant partie d’une succession dévolue à son pupille. « Attendu, dit le « jugement, que Ferdinand W... n’a pas par son fait per- « sonnel engagé le patrimoine du mineur dans une en- « treprise commerciale, mais qu’à sa prise en charge « de la tutelle, 4 a trouvé le patrimoine de son pupille « engagé dans une exploitation de brasserie-malterie et « s’est trouvé placé devant le problème de la meilleure « conservation de ce patrimoine. et qu’on aurait pu « critiquer un arrêt brusque de tout commerce comme « compromettant les intérêts du mineur ». Le jugement admet que la gestion de la brasserie peut et doit même figurer au compte de tutelle, « sous la réserve des droits « du mineur de discuter, lorsque le compte sera établi, « les conditions dans lesquelles l’administration du tu- « teur a pu être ou ne pas être celle d’un bon père de « famille. Attendu que s’il est démontré que le tuteur « a mal géré ou qu’il a imprudemment continué la ges- « tion de la brasserie plus longtemps qu’il n’était sage « de le faire, le tribunal aura ultérieurement à apprécier « si des dommages-intérêts sont dus au mineur, et quelle « pourra en être l’importance ».

Il s’agit là d’une décision prétorienne qui essaie de tourner une loi néfaste : l’article 2 du Code de commerce interdit évidemment tout acte de commerce au mineur non émancipé, qu’il agisse directement ou par représentation légale, et tant qu’un texte ne sera pas venu apporter expressément une dérogation à cette prohibition, elle devra être considérée comme absolue.

Il n’y a donc point lieu de s'étonner de ce que la

solution si rigoureuse de la loi française n'ait été suivie par aucune des législations étrangères voisines.

En Belgique, la loi du 15 décembre 1872 (Code de commerce belge, titres I à IV) décide, dans son article 8, que « le commerce des parents du mineur est continué -par son tuteur si le Conseil de famille le juge utile et sous les conditions qu’il détermine. — La direction peut en être confiée à un administrateur spécial, sous la surveillance du tuteur. — La délibération du Conseil de famille sera, dans la quinzaine, soumise à l’homologation du tribunal. Elle sera immédiatement exécutée et ne cessera ses effets que si l’homologation est refusée. — Le Conseil de famille, en observant la même formalité, pourra toujours révoquer son consentement. Sa décision, dans ce cas, ne sera exécutée qu'après avoir été homologuée par le tribunal ».

Le Code civil italien décide, pour le cas où un établissement industriel ou commercial ferait partie du patrimoine du pupille, que le Conseil de famille pourra autoriser la continuation de l'exploitation, s’il y a avantage évident pour le mineur (21) .

Le Code espagnol admet également que, moyennant l’autorisation du Conseil de famille, le tuteur pourra continuer le commerce ou l’industrie qu’exerçaient le -pupille ou ses ascendants (22).

Enfin, si l’on compare, sur ce point, les législations suisse et allemande, on verra que c’est précisément le système de tutelle familiale, tel que nous le connaissons,

(21) C*civ.“ital art 299, -al 2.

(22) C. civ. espagnol, art. 269, 4°. —— Cf. H. DARTIGALONGUE, op. cit, p. 170. |

qui se prête le mieux à la conduite d’une entreprise commerciale appartenant au pupille. Il est dit expressément dans le Code civil suisse que « la tutelle peut être remise exceptionnellement à la famille lorsque l'intérêt du pupille justifie cette mesure, notamment pour la continuation d'une industrie ou d’une société » (23). Et les « motifs » du Code civil allemand admettent, eux aussi, que c’est moyennant la constitution d’un Conseil de famille que le commerce ou l’industrie, appartenant au mineur, sera continué dans les meilleures conditions (24).

Toutes ces législations prévoient uniquement la continuation d’un commerce. Seul le Code civil allemand autorise l’entreprise nouvelle. Selon lui, le tuteur n’a pas besoin d'autorisation pour continuer le commerce : celle-ci ne devient nécessaire que s’il veut le liquider ou en entreprendre un nouveau (25).

La solution allemande est, à notre avis, trop large ; celle du Code italien nous semble préférable : le Conseil de famille pourrait permettre au tuteur de continuer tout commerce faisant partie du patrimoine du pupille, même si ce commerce est advenu au pupille autrement que par succession en ligne directe.

$ 2. — Actes soumis à des formes spéciales.

a) L’acceptation amiable des offres de l’administration en cas d’expropriation pour cause d'utilité publique (25). Cette acceptation, d’après la loi de 1841, est

(23) C. civ. suisse, art. 362, al. 1. V. également art. 403.

(24) Motive, t. IV, p. 1021, 1204.

(25) C. civ. allem., art. 1823 ; cf. C. civ. suisse, art. 422, 3°.

(26) Loi du 3 mai 1841 sur l’expropriation pour cause d'utilité publique, art. 13, al. 1, et 25.

faite par le tuteur avec l'autorisation du tribunal, sans intervention du Conseil de famille. Ici le législateur a simplifié, mais c’est le seul point de ce paragraphe où nous pouvons le constater. Il y aurait lieu, semble-t-il, de remplacer en cette matière l'autorisation du tribunal par celle du Conseil de famille.

b) L’acceptation d’une succession, qui doit avoir lieu toujours sous bénéfice d'inventaire (27). En pratique, il est très rare que l’acceptation se fasse comme le veut la loi. En France, quand une tutelle est organisée (dans la moitié des cas elle ne l’est pas), il arrive que le tuteur se fasse autoriser par le Conseil de famille, lors de sa première réunion, à accepter la succession sous bénéfice d'inventaire ; mais bien souvent les choses en restent là : l'inventaire n’est pas fait et la succession est acceptée tacitement.

La règle du Code civil qui ne permet, lorsque l’héritier est mineur ou interdit, que de renoncer ou d'accepter sous bénéfice d'inventaire a été souvent critiquée (28). L’acceptation bénéficiaire entraîne des complications et des frais. Elle est surtout onéreuse lorsqu'il s’agit de vendre les meubles ou les immeubles ou de procéder à une licitation : le droit de transcription est dû par l’adjudicataire colicitant comme par une étranger (2°).

Ne pourrait-on permettre, avec l’autorisation du Conseil de famille, l’acceptation pure et simple, lorsque

(27) C. civ., art. 461 in fine.

(28) CoLiN et CAPITANT, op. cit., t. III, n° 659 ; BAUDRY-LACAN- TINERIE, Traité, t. V, n° 541 ; PLANIOL et RIPERT, Traité élém. t. III, n° 1957 ; BEUDANT, op. cit. t. II, n° 859.

(29) Cass. ch. réunies, 12 janvier 1876, D. 1876.1.52, S. 1876.1. 81 ; COLIN et CAPITANT, t. IE, n° 1340.

la succession est notoirement solvable ? C’est ce que décident les législations italienne, espagnole, allemande et suisse (30).

c) La transaction (1). On a dit qu’en cette matière les rédacteurs du Code civil sont venus compliquer les choses (32). Cette affirmation est exacte quand on compare les formalités nécessaires à la transaction avec celles exigées pour les autres actes : non seulement il faut ici obtenir l’autorisation du Conseil de famille et Vhomologation du tribunal (3%), mais encore, et avant Vhomologation, l’avis favorable de trois jurisconsultes.

Cependant, si bizarre que cela paraiïsse, les rédacteurs du Code ont voulu, au contraire, rendre la transaction plus facilement accessible aux mineurs. Sous Pancien droit, « elle ne pouvait valoir qu’autant qu’elle profitait au pupille et que celui-ci s’en contentait, si hoc vupillo expediat ; et ce point de fait, toujours subordonné à la volonté future du mineur, écartait nécessairement un contrat aussi peu solide » (?4). Le Code civil a remédié à ces inconvénients en imprimant à la transaction un caractère durable et il a cru bien faire en entourant cet acte d’un véritable luxe de formalités. « Tant de précautions, dit BERLIER, écartent toute espèce de danger ». Cet optimisme fut probablement de courte durée, car si les parties évitaient la transaction,

(30) C. civ. ital., art. 296, al. 1 ;: C. civ. espagnol, art. 269. 10° ; C. civ. allem., arg. art. 1822, 2°, et 1942 ; C. civ. suisse, art. 422, 5°.

(31) C. civ., art. 467, 2044.

(32) COLIN et CAPITANT, t. I, n° 518.

(33) Le Tribunal n ‘homologue pas la délibération du Conseil de famille, mais la transaction elle-même ; BAUDRY-LACANTINERIE, Traité, t. V,n° 589.

(34)-Exposé de Berlier à la séance du corps législatif du 25 ventôse an XI, dans LOCRÉ, op. cit., t. VII, p. 238.

sous l’ancien droit, à cause de son instabilité, aujourd’hui on a peur de recourir à son mécanisme lourd et onéreux.

En pratique, qu’arrive-t-il, lorsque, malgré tout, on veut transiger ? Le tuteur s’adressera à un notaire ou à un avocat, ou à un liquidateur, qui étudiera l'affaire et qui rédigera le projet de transaction. Dès lors, et dans la plupart des cas, tout le reste n’est plus que pure formalité : le projet est transmis à l’un des trois jurisconsultes (*5) qui rédige un rapport favorable, le signe et le fait signer par deux de ses confrères. Puis le Conseil de famille autorise (#5) et enfin le tribunal homologue.

L'intervention des trois jurisconsultes, en cette matière, est vraiment superflue. Elle n’est prévue dans aucune des législations allemande, suisse, espagnole et italienne. D'autre part, cette dernière est seule à exiger, outre l’autorisation du Conseil de famille, l’homologation du tribunal (*7). Ailleurs, l’autorisation du Tribunal des tutelles, de l’autorité tutélaire ou du Conseil de famille est nécessaire, mais suffisante (8). Ne pourrait-on, chez nous aussi, soumettre la transaction à la seule autorisation du Conseil de famille ? Ainsi on rendrait plus rapide et moins onéreuse la conclusion d’un acte qui normalement doit profiter aux deux parties, tant il est

(35) Par jurisconsultes, on doit entendre : avocats inscrits autant que possible depuis plus de dix ans ; cf. PLANIOL et RIPERT, Traité prat., t. 1, n° 584.

(36) Récemment encore la délibération du Conseil de famille précédait assez souvent l’avis des juriscnosultes. La Cour de cassation a condamné cette pratique : Cass., 13 mai 1922, S. 1923.1.132.

(37) C. civ. ital., art. 269, al. 2, et 301, al. 2.

(88) C. civ. allem., art. 1822, 12° ; C. civ. suisse, art. 421, 8° ; C. civ. espagnol, art. 269, 12°.

vrai que « mauvais arrangement vaut mieux que bon procès » !

d) La vente d'immeubles (??). Le Code civil exige, pour la vente d'immeubles appartenant à des mineurs, des formalités supplémentaires : la vente doit se faire aux enchères publiques, soit à l’audience des criées du tribunal, soit devant un notaire commis par justice, et à la suite de la publicité prescrite par la loi. L’adjudication a lieu à l’extinction des feux (4). Notons d’ailleurs que les formalités sont sensiblement les mêmes, qu’il s’agisse de l’adjudication d’un immeuble appartenant en propre à un mineur ou de la licitation, laquelle suppose une copropriété indivise avec des majeurs (41).

La critique de notre régime de vente de biens de mineurs a été faite si souvent que nous nous dispenserons de consacrer à son sujet les longs dévelonpements qu’elle aurait peut-être mérités ; nous nous contenterons de résumer.

La vente, avons-nous dit, peut avoir lieu soit à l’audience des criées du tribunal, soit devant un notaire commis. En fait, les tribunaux ont toujours opposé une certaine résistance à se dessaisir de la vente, qu'ils retiennent à la barre. Cet état d’esprit, que signalait déjà le rapporteur de la loi du 2 juin 1841 (‘?), continue à se manifester encore actuellement (*). Or, il est un fait certain que la vente à la barre produit de moins

39) C. civ. franç., art. 459.

(40) C. proc. civ., art. 964, al. 1, renvoyant à l'art. 706.

(41) C. proc. civ., art. 953 et s., 972.

(42) Rapport de M. Persil à la Chambre des Pairs, 5 mars 1841.

(43) Trib. civ. de Figeac, 25 novembre 1921, infirmé par Agen, 3 janvier 1922, D. 1922.2.102 ; Trib. civ. de Corbeil, 9 février 1922, infirmé par Paris, 16 juin 1922, D. 1922.2.1083.

bons résultats que la vente devant notaire : elle est plus onéreuse, elle nécessite la constitution d’avoué pour enchérir, elle effraie les amateurs. L'étude du notaire est, au contraire, plus accessible, parce qu’elle est, en général, plus près de la situation des biens ; moralement, elle est plus accessible aussi, parce que l’amateur, surtout le campagnard, s’y sent moins intimidé. La chaleur des enchères n'existe pas devant le tribunal, et, comme le disait le premier président Troplong : « Il n’y a pas de plus mauvaises ventes que les ventes judiciaires ». Aussi en législation y a-t-il une tendance en faveur du renvoi de la vente devant notaire : la vente sur surenchère qui, avant 1921, était toujours retenue à la barre, peut désormais être faite par le ministère d’un notaire (4) ; et la loi du 1°’ juin 1924, introduisant la législation civile française dans nos départements recouvrés, donne compétence exclusive et générale aux notaires de ces départements de procéder à toutes sortes de ventes de biens de mineurs (#5). Enfin, tout récemment, une proposition de loi Corsin (4) admet que l’adjudication devrait avoir lieu toujours devant notaire, lorsque le Conseil de famille le demande et que, s’agissant d’une licitation d’immeubles indivis, toutes les parties intéressées le requièrent. Les articles 459 du Code civil, 827, 954 et 970 du Code de procédure civile seraient modifiés en conséquence. |

Notons d’ailleurs qu’en Allemagne, où existe un Tribunal des successions (Nachlassgericht), chargé spé-

(44) Loi du 15 décembre 1921 (C. proc. civ., art. 965, al. 2).

(45) Loi du 1° juin 1924, art. 243, al. 2.

(46) Doc. parlem. Chambre, 2° sess. extraord. 1932, annexe n° 935, p. 225.

cialement des affaires d’héritage, ce n’est pas ce tribunal qui a qualité pour procéder à la vente, mais le notaire (47).

La surenchère semble avoir été vue avec beaucoup de faveur par nos législateurs qui, même en dehors du cas de vente de biens de mineurs, l’ont prévue fréquemment dans d’autres matières (45). Or ,c’est une faveur souvent injustifiée : la perspective de voir l’adjudication remise en cause décourage les amateurs, quelques-uns attendent systématiquement qu’une première adjudication ait eu lieu pour faire une surenchère. Cette complication peut faire le profit des officiers ministériels, elle n’est pas dans l'intérêt des pupilles. Pourquoi, lorsque la vente a été faite selon les formes prescrites, la rendre caduque par la possibilité d’une surenchère ? Aussi cette dernière a-t-elle été abandonnée dans les législations allemande et suisse.

Un autre inconvénient de la loi française en matière de vente d'immeuble de mineur, est la nécessité de recou-

(47) Et ce fait est d'autant plus caractéristique qu’il est contraire à la tradition germanique et à l'esprit allemand qui, volontiers, accorde compétence au juge en diverses matières. « Les « Germains avaient un tel respect pour leurs magistrats qu’ils sollicitaient comme une grâce l'intervention du juge dans les ma- « ‘tières les plus diverses. Dans notre ancien droit français, au « contraire, la tendance continue a été de cantonner le juge plu- « tôt dans ses attributions contentieuses, en tous cas, de ne Île « faire intervenir que dans des circonstances graves, où son inter- « vention ne pourrait être remplacée par celle de toute autre autorité accessible aux parties >». — G. GABOLDE, La juridiction volontaire en Allemagne, thèse Toulouse, 1920, p. 250, 251.

Il est assez curieux de constater, de la part du législateur français, comme de la part du législateur allemand — mais en sens inverse — une “upture avec la tradition.

(48) C. proc. civ., art. 708 (saisie immobilière), 832 et s. (aliénation volontaire), 973, al. 6 (licitation) ; loi du 17 mars 1909, art. 5, al. 2 et 23 (vente de fonds de commerce).

rir toujours aux formes de l’adjudication. La vente de gré à gré n’est jamais permise (**). Nos législateurs, dans leur souci de protéger avant tout la fortune immobilière des pupilles, estimaient que la vente aux enchères offrirait plus de garanties et donnerait toujours de meilleurs résultats. Nous ne sommes pas de leur avis. Non seulement pour les affaires de peu d'importance la vente aux enchères est contraire aux intérêts des pupilles, le produit étant quelquefois absorbé par les frais (59), mais, quelle que soit l’importance de l'affaire, la vente aux enchères ne produit pas toujours et dans tous les cas un prix meilleur ni même égal à celui obtenu par une vente de gré à gré. Aussi les législations étrangères ont-elles, pour la plupart, admis la possibilité de la vente de gré

(49) Il y a cependant une aliénation de biens de mineurs qui ne saurait être faite aux enchères : c’est l'échange immobilier. MM. COLIN et CAPITANT en concluent qu’en présence de mineurs, cet échange est impossible (Cours élém., t. 1, n° 519), conclusion évidemment trop restrictive.

(50) La loi du 3 août 1926 est venue, dans une certaine mesure, apporter une compensation à ces frais. On sait que cette loi a frappé les mutations à titre onéreux d'immeubles ou de fonds de commerce d’une faxe exceptionnelle et complémentaire (art. 18, al. 1). Cette taxe, d’abord de 7 %, a été abaissée à 5 % par la loi du 31 juillet 1929 (art. 3) ; elle est actuellement, depuis la loi du 16 avril 1930 (art. 12), de 3 %. Or, pour compenser l'élévation des frais que l’on aurait pu éviter s’il n’y avait eu un pupille parmi les vendeurs, l’article 18, al. 2, de la loi de 1926 a exempté de la taxe les « ventes ou licitations de biens de mineurs, d’absents ou d’interdits ». L’exemption s'applique évidemment à la totalité du prix, quand bien même le pupille ne serait intéressé que pour une faible part.

En Alsace-Lorraine (v. note 52), les formalités sont réduites au strict nécessaire et leur coût est très peu élevé (en général, à peine 1/, %). Or, l’'exemption y est applicable comme dans la métropole. C’est là évidemment une petite inégalité fiscale. Actuellement, dans nos départements recouvrés, on considère comme très avantageux que, parmi les vendeurs, il s’en trouve un n’ayant pas encore atteint sa vingt-et-unième année. On ne peut, hélas, en dire autant dans les autres départements.

à gré en matière de vente de biens de mineurs (51). On pourrait, en France, donner au Conseil de famille la faculté soit d'autoriser la vente aux enchères publiques (encore ferait-on bien, dans ce cas, de supprimer la procédure vieillote et ridicule des bougies), soit de permet-

tre, à l’avance, la vente de gré à gré, soit de ratifier a posteriori une telle vente (52).

(51) C. civ. suisse, art. 404, al. 3 ; C. civ. allem., art. 1821, 1°, et Motive, t. IV, p. 1139 ; C. civ. espagnol, art. 272, al. 1 a contrario ; C. civ. ital., art. 297, al. 2 ; cf. loi française du 1° juin 1924, art. 259. — Le récent avant-projet de Code civil roumain, que nous avons eu l’occasion de citer plus haut, admet, lui aussi, que, « con- « formément aux nouveaux principes consacrés, le tuteur peut « vendre à l’amiable les immeubles du mineur, moyennant l’auto- « risation préalable de la juridiction tutélaire. Ce système qui tient « compte des intérêts réels des incapables est conforme aux besoins « de la pratique ; l'intervention de l’autorité tutélaire ou judiciaire « est suffisante pour sauvegarder ces intérêts. On ne conçoit pas, « dès lors, le besoin de faire toujours appel aux formes de la lici- « tation, qui sont autant de charges grevant la valeur de l’immeu- « ble ». (Alex.-C. ANGELESCO, Avant-projet de Code civil roumain, dans Bull. législ. comp., 1933, p. 164).

(52) C’est la solution adoptée par la loi du 1‘ juin 1924 introduisant la législation civile française dans les départements recouvrés. Ainsi, en Alsace-Lorraine, le Tribunal des tutelles (ou le Conseil de famille) peut, d'avance, autoriser la passation d’un acte de vente de gré à gré ; mais il peut aussi — et c’est le cas le plus fréquent en pratique — approuver une telle vente a posteriori ; dans ce cas, celle-ci aura été conclue sous la condition suspensive de l’approbation. Par une interprétation extensive et erronée de l’article 259 de la loi du 1°’ juin 1924, les notaires des départements recouvrés ont, le plus souvent, procédé à l’adjudication de biens de mineurs, sans autorisation préalable du Tribunal des tutelles (ou du Conseil de famille), mais sous la condition suspensive de l’homologation (ce qui était licite sous l’empire de la loi allemande) ; et cette homologation était accordée dans la plupart des cas, après l’adjudication. Un arrêt de la Cour de Colmar, du 10 juin 1931, est venu condamner cette pratique : « Attendu, dit l’arrêt, que l’adjudication est nulle pour non observation de la forme ; qu’une telle nullité qui est d'ordre public ne peut être écartée par l’homologation du Tribunal des tutelles intervenue après l’adjudication.… » (Bulletin des notaires du ressort de la Cour de Colmar, 1931, p. 98-100).

e) Le partage. — En présence de mineurs, le partage ne peut être fait que dans la forme judiciaire (5). Or, les inconvénients du partage judiciaire, tel qu’il est organisé en France, ont été assez souvent démontrés (54), sans qu’il soit besoin d’insister ici : on lui reproche principalement, outre les frais considérables qu’il entraîne, la règle de l’égalité en nature et celle du tirage au sort des lots. C’est pourquoi les copartageants essaient le plus souvent de l’éviter en recourant au partage provisionnel (5) avec ou sans clause de porte fort. Ce sera un partage amiable, mais il ne vaudra que comme partage de jouissance, et à la majorité de l’expupille, s’il plaît à ce dernier (55) de réclamer une autre répartition de la propriété, tout peut être remis en question. Une autre solution consistera à recourir, par un subterfuge, au partage transactionnel (57) en supposant un litige plus ou moins imaginaire, solution dont la

(53) C. civ., art. 466.

(54) LE PLAY, La réforme sociale en France, 7° éd. ; P. VOIRIN, La famille et l'héritage, dans Le maintien et la défense de la famille par le droit, p. 168, 169 ; Bulletin de la Société d’études législatives, 1926, rapport de M. Piédelièvre, p. 169 et s., discussion, 1926, p. 182 et s., 1927, p. 30. et s. ; R. CAMPS, De la réforme du partage judiciaire, thèse Toulouse, 1906 ; J. DUSSERT, La propriété paysanne et le partage en nature du Code civil, thèse Paris, 1909 ; C. JONESCU, La règle du partage en nature, thèse Paris, 1911.

(55) C. civ., art. 466, al. 3.

(56) Mais à ce dernier seul ; contra DELVINCOURT, t. If, p. 147 ; DURANTON, Cours de droit français suivant le Code civil, 4 éd. t. Que n° 181 ; LAURENT, Principes de droit civil français, 3° éd. t. X, n° 284.

(57) A. HAMEL, Du partage transactionnel. De son application en présence d’incapables, thèse Paris, 1909 ; A. LELOUTRE, Quelques observations sur l'emploi du partage pur et simple ou transactionnei en présence de mineurs, dans Revue trim., 1909, p. 71 et s.

validité est d’ailleurs très contestable malgré l’avis contraire de la jurisprudence (55).

La possibilité d’un partage amiable en présence de mineurs est réclamée depuis longtemps. En 1867, une proposition de loi, déposée devant le Corps législatif, consacrait un article en ce sens (5°) ; en 1869, la question était reprise dans un projet de loi, mais les officiers ministériels réclamèrent très vivement, car ces dispositions risquaient de tarir une source d’estimables profits (60), et le projet échoua. Piètre raison, a-t-on dit, que celle qui suppose la justice faite pour ses auxiliaires et non pour les justiciables ! Plusieurs projets ou propositions analogues furent, depuis, déposés, sans plus de succès : en 1871, en 1878, en 1887, en 1889. L'étude de - cette dernière proposition (de M. Albert de Mun) fut cependant confiée à une commission nommée en 1891, mais dont les travaux n’aboutirent pas (61). Un projet a été déposé par le Gouvernement en 1922 ; il ne propose que de timides réformes aux articles 826 et 832 du Code civil (62). Ce projet a d’ailleurs été repris depuis

(58) Trib. civ. Montauban, 31 août 1874, D. 1875.2.35 ; Cass., 5 décembre 1887, D. 1888.1.241, note Poncet, S. 1888.1.425, note Meynial ; Angers, 29 août 1884, S. 1885.2.61.

(5°) Proposition déposée le 19 novembre 1867 (art. 147 de la proposition), Moniteur universel, 1867, p. 1484 et 1596.

(60) R. CaMPs, op. cit., p. 94, 95.

(61) Doc. parlem., 1887, Chambre, annexe n° 1732, p. 715; Doc. parlem., 1890, Chambre, annexe n° 680, p. 1189 ; Déb. parlem,, 1895, Chambre, annexe n° 173, p. 196. — R. Ducos, Le partage et la vente de biens de mineurs, thèse Bordeaux, 1928, p. 48 et s.

(62) Doc. parlem., 1922, Sénat, annexe n° 589, p. 3. — Une brèche a été taite au principe de l'égalité en nature par les lois sur les habitations à bon marché et sur la constitution d’un bien de famille insaisissable ; cf. loi du 12 juillet 1909 et loi du 5 décembre 1922, art. 81.

et de nouvelles propositions ont été faites, tendant à modifier le régime des partages (5).

Les autres législations n’imposent pas, comme la nôtre, la forme judiciaire au partage des biens dans lesquels sont intéressés des mineurs. Le partage peut être fait à l'amiable, ce qui exclut la nécessité du tirage au sort et de l'égalité en nature des lots (on maintient, évidemment, l’égalité en valeur). Ainsi en est-il en Allemagne, en Suisse, en Italie et en Espagne (64). Certes, en matière de partage, le rôle du Conseil de famille pourrait parfois paraître suspect à cause des collusions frauduleuses possibles de la part de parents ayant des intérêts contraires à ceux du pupille. N’empêche qu’en Allemagne comme en Suisse, dans les cas où est institué un Conseil de famille, celui-ci remplace le Tribunal des tutelles ou l’autorité tutélaire, et il devient, dès lors,

(63) Doc. parlem., 1923, Chambre, annexe n° 5729, p. 757 ; 1923, Sénat, annexe n° 750, p. 72 ; 1923, Chambre, annexe n° 6660, p. 432 ; 1924, Chambre, annexe n° 7046, p. 240 ; 1924, Chambre, annexe n° 630, p. 94 ; 1924, Chambre, annexe n° 972, p. 400. — ]. HAMEL, Notes parlementaires, dans Revue trim., 1923, p. 617, 1021, 1022 ; 1924, p. 221, 222, 447 et s., 1068, 1069 ; 1925, p. 465, 466, 988, 989, — Cf. également, s. le sursis au partage, doc. parlem., 1929, Chambre, annexe n° 2642, p. 361, doc. parlem., 1930, Chambre, annexe n° 3294; P. VOoIRIN, Notes parlementaires, dans Revue trim., 1930, p. 916.

(64) C. civ. allem., art. 1822, 2° ; en droit allemand, le partage judiciaire (loi du 17 mai 1898 sur la juridiction gracieuse, art. 86 à 98) a lieu devant un tribunal spécialisé : le Nachlassgericht ou tribunal des successions, mais rien n’oblige les parties, même en présence de mineurs, d'y avoir recours ; en tous cas, c’est le tuteur, et non le Tribunal des tutelles, qui est juge de l'opportunité du partage (PLANCK, op. cit. t. IV, p. 570 ; FUCHS, op. cit., p. 202, n° 2 d). — C. civ. suisse, art. 421, 9°. — C. civ. ital., art. 206, al. 1, et 301, al. 2 (autorisation du Conseil de famille et homologation par le tribunal). — C. civ. espagnol, art. 269, 7° : seule l’autorisation du Conseil de famille est exigée ; cependant, actuellement, la jurisprudence espagnole exigerait, en outre, l’homologation du tribunal, surtout lorsque le partage a lieu sur l'initiative du tuteur (CH. DARTIGALONGUE, op. cit., p. 185).

la seule autorité qui sanctionne la validité du partage amiable (55). A notre avis, et en principe, l'approbation du Conseil de famille devrait être nécessaire et suffisante pour rendre définitif un partage conclu dans la forme amiable, lorsque tous les intéressés sont d’accord. Si, cependant, un ou plusieurs des membres du Conseil de famille avaient, dans le partage, des intérêts opposés à ceux du mineur, l’autorisation du Conseil de famille serait subordonnée à l’avis d’un expert nommé sur requête par le président du tribunal (65).

f) Appendice. Avant de terminer ce paragraphe, il nous reste à présenter deux observations communes à quelques actes dont nous venons d'étudier les réformes possibles :

En premier lieu, l’avis d’un expert dont nous avons prévu la nécessité en cas d'intérêts opposés de la part de membres du Conseil de famille serait exigé non seulement pour la conclusion d’un partage amiable, mais également pour celle d’une transaction. Celle-ci peut, en effet, être rapprochée de celui-là dans certaines circonstances (%7), et il importe de soumettre la transaction, déguisée ou non, aux mêmes règles que le partage.

En second lieu, nous n’admettrions pas que la vente d'immeubles, la transaction et le partage puissent se

(65) C. civ. allem., art. 1822, 2°, et 1872, al. 1 cbn; C. civ. suisse, art. 362, al. 2.

(66) Cf. art. 147 de la propositoin de 1867 précitée, exigeant, pour le partage amiable, qu’il soit, dans tous les cas, « précédé d’une estimation de biens faite par un ou trois experts nommés par le président du tribunal sur requête présentée par tous les intéressés ». (La signature de la requête par un seul des intéressés devrait suffire : à celui-ci de s’assurer d'avance — lorsque le partage doit avoir lieu ultérieurement. — de l'adhésion des autres copartageants).

(67) V. supra, notes 57 et 58.

faire dans la forme sous seing privé : l'intervention du notaire serait toujours nécessaire, d’abord parce que l'intervention de cet officier ministériel responsable constitue une sérieuse garantie pour la régularité et même pour la sincérité de ces actes, ensuite « parce que la loi, rendant son ministère nécessaire, ne fera que consacrer la pratique, le notaire étant toujours appelé à confectionner ces actes délicats, même entre majeurs, et à prodiguer ses conseils éclairés aux parties, de façon à aplanir les difficultés » (68).

D. — Maniement des deniers.

La réglementation des pouvoirs du tuteur en ce qui concerne le maniement des deniers du pupille, est — ou doit être — le point central de toute protection légale du patrimoine pupillaire. Rien ne sert d’accumuler les formalités — pour la vente d'immeubles, par exemple — si l’argent liquide — produit de la vente — peut sans difficultés être dilapidé par le tuteur. Or, la question a été à peu près négligée par les rédacteurs du Code, et les législateurs de 1880 n’ont que dans une très faible mesure remédié à cette insuffisance. Aussi est-ce sur ce point que la plupart des critiques ont porté (65°). Notre loi, a-t-on dit, réprime les abus, elle ne les prévient pas. Le tuteur peut librement toucher les capitaux du mineur, sans que l'intervention du subrogé tuteur soit nécessaire ni que les tiers aient à se préoccuper du défaut

(68) R. Ducos, Le partage et la vente de biens de mineurs, op. cit., p. 70.

(69) P. CHAVEGRIN, Protection de la fortune mobilière des mineurs, p. 187; COLIN et CAPITANT, t. I, n° 515; PLANIOL et RiPERT, Traité élém., t. 1, n°° 1893, 1894.

d'emploi ou de remploi : les tiers n’ont même pas 1 droit d’exiger qu’il en soit fait un (70) . K

Or, on pourrait, semble-t-il, donner aux tiers le droit, et leur imposer le devoir, de surveiller l’emploi ou le remploi et les déclarer responsables en cas de négligence de leur part. Ce serait, dira-t-on, appliquer en matière de tutelle les règles souvent décriées de l’aliénation du fonds dotal. Cependant, la surveillance de la part des tiers concernant l’emploi ou le remploi est beaucoup moins choquante quand elle s'exerce vis-à-vis du représentant légal du mineur ou de l’interdit, que lorsqu’elle joue vis-à-vis du mari. D’autre part, nous ne voudrions pas, comme c’est le cas dans le régime dotal, rendre les tiers responsables de la régularité du remploi, mais seulement de sa matérialité.

En définitive, la réforme tendrait moins à réglementer le maniement des deniers qu’à le supprimer de la part du tuteur. Le tiers, débiteur d’une somme envers le pupille, ne se libérerait pas en versant cette somme entre les mains du tuteur : il l’emploierait lui-même en l’un des placements dont nous avons établi la liste (71), et il le ferait selon les indications du tuteur ou du Conseil de famille (72). En pratique, il arriverait assez souvent que ce tiers — l’acquéreur d’un immeuble, par exemple — verserait son dû entre les mains d’un notaire. et c’est ce dernier qui deviendrait garant de l’emploi ou du remploi. La responsabilité du tiers serait alors déga-

* (70) Trib. civ. Saïint-Dié, 22 juin 1882, S. 1882.2.230.

(71) Supra, p. 200, 201.

(72) Les indications du Conseil de famille, dans le cas où il en aurait donné — ainsi le plus souvent en cas de vente d'immeuble — prévaudraient nécessairement sur celles du tuteur.

gée, comme c’est le cas d’ailleurs selon les clauses des contrats de mariage de régime dotal, qui dégagent la responsabilité des tiers versant les fonds entre les mains d’un notaire.

Certes, la solution proposée ne peut se recommander de l’exemple du droit comparé (73). Aucune législation étrangère n’a encore, semble-t-il, édicté le principe de la responsabilité des tiers en cas de défaut d'emploi ou de remploi de la part du tuteur. Cependant, en Allemagne, si le Code civil ne contient aucune prescription formelle à ce sujet, il faut bien reconnaître qu’en pratique, la responsabilité des tiers peut jouer dans la plupart des cas : le débiteur d’une somme s’acquittera de son dû selon les prescriptions de l’ordonnance qu’aura rendue le Tribunal des tutelles ; et, si aucune ordonnance n’a été rendue, il s’en acquittera, la plupart du temps, entre les mains d’un notaire. Dans le premier cas — ce sera, par exemple, celui d’une ordonnance autorisant la vente d’un bien de mineur — l’ordonnance spécifiera que les fonds seront placés en fonds pupillaires (principalement sur livret de caisse d'épargne), ce qui exclut pour le tiers la faculté de verser les fonds directement au tuteur. Si, au contraire, c’est le notaire qui est débiteur des fonds parce que ceux-ci ont été versés en son étude, ainsi à la suite d’une vente ou d’un remboursement de créance, il les placera, en général, lui-même en fonds pupillaires.

Or, en France, n’en est-il pas de même dans la pratique notariale, ou, tout au moins, n’y a-t-il pas ana-

(73) Bien que l’idée ne soit pas nouvelle : cf. R. DE LA GRASSE- RIE, Tuteile des mineurs en droit comparé, p. 142, 143,

logie ? Le plus souvent, le tiers, débiteur envers le pupille d’une somme de quelque importance, la versera entre les mains du notaire ; dans d’autres cas, ce dernier liquidant une succession, détiendra des deniers pour le compte du mineur. De toute façon, sa préoccupation sera de trouver un emploi pour ces deniers, emploi qui sera effectué, en général, régulièrement. N’y a-t-il pas lieu, au contraire, de se méfier du tuteur qui exige impérieusement le versement des deniers entre ses propres mains, sans justifier de ses intentions quant à l’emploi ? Or, quelle que soit la répugnance du débiteur de remettre la somme due aux mains d’un mandataire légal insolvable, ce débiteur ne pourra se refuser à s’exécuter. Et c’est malheureusement dans ce cas, où une garantie serait des plus nécessaires, qu’il n’en existe aucune.

Avec la solution que nous proposons, l’emploi ou le remploi immédiat serait la règle, et, normalement, les deniers ne passeraient pas par les mains du représentant légal (74) ; ainsi serait écarté le plus gros risque de la ‘ gestion tutélaire. Ce n’est pas à dire que la règle ne saurait souffrir d’exceptions : ainsi une décision du juge de paix (dans le cas d'administration légale) ou une délibération du Conseil de famille (dans le cas de tutelle) pourrait habiliter le représentant légal à rece-

(74) Le droit scandinave aboutit au même résultat, maïs par la création d’un organisme supplémentaire. En Norvège, le tuteur ne dispose que des sommes nécessaires à l'entretien du pupille : toute la fortune mobilière de ce dernier est confiée à l’administration générale des biens pupillaires. Au Danemark, le tuteur ne détient aue les sommes inférieures à 200 couronnes ; les. sommes en argent comptant supérieures à cette valeur et les titres sont gérés par l'administration des biens futélaires (loi norvégienne n° 3 du 22 avril 1927, Ann. législ. étrang., 1928, p. 434 ; loi danoise n° 277 du 30 juin 1922, Ann. législ. étrang., 1923, p. 227).

voir un paiement dans tel cas déterminé et à donner quittance. Cette habilitation pourrait même être donnée in genere : ce serait, certes, un affranchissement d’une règle essentielle de la tutelle ; or, le Code allemand permet, lui aussi, dans certains cas, de s'écarter des règles fondamentales, en instituant la tutelle libre ou affranchie (befreite Vormundschaft) (T5).

E. — Responsabilité du tuteur.

Le tuteur doit, en France, remplir ses fonctions « en bon père de famille » (76), expression qui paraît un peu vieillote et prête souvent à ridicule, mais il y a des mots souvent impropres qui sont ancrés dans notre langage juridique et qui y sont maintenus par la force de l’habitude (77). Cependant, la notion de « bon père de famille » n’a pas paru suffisante aux rédacteurs du Code civil suisse, lequel exige du tuteur la diligence d’un bon administrateur, et une telle diligence suppose « une activité plus soigneuse que celle du bon père de famille » (78). Par contre, le Code allemand, substituant l’appréciation in concreto à celle in abstracto, déclare que le père, dans l'exercice de la puissance paternelle, doit gérer avec le même soin les affaires de l’enfant que les siennes propres (7°) ; mais, en ce qui concerne le tuteur, il se con-

(75) C. civ. allem., art. 1852 à 1857.

(76) C. civ. franç., art. 450, al. 2.

(77) Il en est ainsi du mot « puissance paternelle » qui pourrait être remplacé par celui, plus exact, de « puissance parentale », et que, néanmoins, les rédacteurs du Code civil suisse ont gardé. — Cf. ROSSEL et MENTHA, Manuel, t. I, p. 348, 349.

(T8) A. DELESSERT, La responsabilité des autorités tutélaires en droit suisse, Lausanne, 1931, p. 37 ; v. aussi p. 34 et s. — C. civ. suisse, art. 426.

(79) C. civ. allem,, art. 1664.

tente de déclarer qu’il est « responsable envers le pupille du dommage résultant d’une violation de ses devoirs si une faute lui est imputable. » (8). En définitive, et malgré tout, il ne semble pas qu’il y ait grand inconvénient au maintien du deuxième alinéa de notre article 450. Par contre, il y aurait lieu d'organiser une sanction plus efficace de la responsabilité du tuteur : actuellement, il peut être condamné ou à une peine de prison (#1) ou à la réparation du préjudice, ou à la destitution. Ne pourrait-on permettre au juge de paix de lui infliger des amendes en cas de négligence, ainsi lorsque le tuteur omet de présenter l'inventaire ou le compte annuel ? La crainte d’une amende est souvent plus efficace que la perspective d’une sanction très grave mais aussi très problématique.