CHAPITRE TROISIEME

La famille, protectrice naturelle de l’enfant

L'antiquité romaine pourrait, semble-t-il au premier abord, être invoquée pour justifier la tutelle de l’autorité, plus encore que celle de la famille. Sans doute, tous pouvoirs sont aux mains du chef de famille, du paterfamilias, et, en ce sens, on peut la qualifier de familiale. Mais, dira-t-on, le groupement lui-même ne détient aucun pouvoir, il n’y a même pas l’apparence d’un Conseil de famille. Il s’agit ici de la famille agnatique, plus vaste, autrement conçue, mais mieux disciplinée que la famille moderne. Composée d'éléments n'ayant entre eux souvent aucun lien du sang, soumise à un chef unique, gouvernée par lui seul, cette famille, en quelque sorte artificielle, ne constitue-t-elle pas un petit Etat, et la protection du chef n'est-elle pas, en définitive, la tutelle de l’autorité ?

On trouve néanmoins, dans l’ancien droit romain, des tribunaux domestiques, qui, à côté du chef de famille, intervenaient dans les actes les plus importants intéressant la vie familiale. C’est ainsi qu’il est question, dans Denys d'Halicarnasse, du jugement de la femme par le mari assisté de ses proches (1). Tite-Live mentionne éga-

Fo DENYS D'HALICARNASSE, Antiquités romaines, I, 25.

lement ce tribunal domestique (2?) dont la compétence semble avoir été assez étendue, et dont la composition n'était pas déterminée par les règles de la parenté civile ou agnation, mais par celles de la parenté naturelle ou cognation (5).

Ce sont là, cependant, des points de comparaison bien faibles avec notre Conseil de famille, d'autant plus que les assemblées de famille n’ont jamais eu, dans l’ancienne Rome, qu’un rôle très restreint en ce qui concerne la protection des enfants. « L'autorité du paterfamilias, tempérée d’abord par l’intervention des proches parents, n’a pas tardé à revêtir un caractère tout à fait individualiste. Au moment où l'Etat est intervenu pour prévenir certains effets excessifs de la puissance paternelle, celle-ci, en perdant une partie de ses attributs, a pris dans l’exercice de ceux qui lui restaient un rigorisme qu’elle n’avait guère connu jusqu'alors » (4).

Il y avait là une situation véritablement anormale, dont on se rendit compte bientôt et à laquelle on essaya de remédier. Dès ce moment, l’idée de protection de l’incapable s’insinue lentement dans les mœurs et dans la législation pour se développer au cours de toute l’histoire du droit romain (5).

(2) « Sunt, qui patrem auctorem ejus supplicit ferant ; eum cognita domi causa verberasse ac necasse peculiumque filii Cereri consecravisse… Ceterum, sive illud domesticum sive publicum fuit judicium, damnatur ser. Cornelio Q. Fabio consulibus ». (Tite-Live, Ab urbe condita, N, 41.)

(3) E. CHQ, Les institutions juridiques des Romains, 2° édit. t [D 46:

(4) GROISNE, op. cit. p. 13.

(5) V. supra, p. 3, 4.

Quoi d’étonnant si, même sous Justinien, l’idée de protection acquiert à peine son plein développement ? La famille tenue trop loin de la direction de toute tutelle, n’est pas encore reconnue officiellement comme protectrice de l’enfant.

Les coutumes barbares ont connu, au contraire, assez tôt, un système tutélaire concu davantage dans l’intérêt de l’enfant. C’est qu’à cette époque l’enfant était soumis à un pouvoir moins individualiste : dès le début, le mundium n’a-t-il pas été l’expression d’un pouvoir familial, exercé par le père, ou par le tuteur, mais qui n’excluait pas l’intervention des autres parents. « L'enfant opprimé trouvait toujours dans le Conseil de ses proches une voix pour le défendre, car, dans ce Conseil, les fils siégeaient avec les pères, les parents maternels avec les parents paternels, ceux de la femme avec ceux du mari » (6).

Quant aux assemblées de parents de notre ancien droit, ne sont-elles pas une concrétisation de l’idée de protection des incapables ? A ce moment, pas plus d’ailleurs que lors de la rédaction du Code civil (7), l’intervention de la famille n’a besoin d’être justifiée. N’en est-il plus de même aujourd’hui ? Il ne semble pas : la famille, cellule sociale, n’est-elle pas tout indiquée pour assumer la charge de protéger l’un de ses membres ? Et cette idée ne doit-elle pas écarter celle de toute autre intervention, même de la part d’un groupement supérieur, comme l'Etat. L'Etat, qui, historiquement, est de

* (6) P. GiDE, Etude sur la condition privée de la fémme dans le droit ancien et moderne, 2° édit., p. 200. ti (7) V. supra, p. 259, note 3.

formation postérieure à la famille, n’a pas le droit de supplanter celle-ci. Sans aller aussi loin que M. Duguit, niant la personnalité de la collectivité, on doit reconnaître que la famille suppose des liens plus naturels et une cohésion psychologique, sinon juridique, plus grande qu’on ne peut en concevoir de la part de l'Etat. Celui-ci n’a pas le droit, sous prétexte que les liens de famille se relâchent, de les dénouer. Qu'un individu ou un groupement manque à ses devoirs, le rôle de la Loi n’est pas de constater et même de favoriser ce manquement : elle doit le prévenir ou le punir. À elle donc d'organiser, si la famille ne sait en prendre l'initiative, la protection de l’enfant sur une base familiale ; à elle de venir au secours de la famille dans l’accomplissement de cette tâche, de lui rappeler ses devoirs si cela est nécessaire, de renforcer son action. Que l’Etat préside, en somme, au bon fonctionnement du système tutélaire et y participe même dans une mesure plus ou moins large (85), on ne saurait lui contester ce droit ; il n’en reste pas moins vrai que la protection de l’enfant doit rester, avant tout, familiale.

Cette idée a triomphé dans la rédaction d’un Code relativement récent et d’une valeur scientifique incontestable (°). Le Code civil espagnol, dont nous avons cité bien souvent les dispositions intéressantes en matière de tutelle, s’est prononcé en faveur du système tutélaire familial. Le fait est d'autant plus remarquable qu’il rompt avec une tradition plusieurs fois séculaire, dans

(8) Comme c’est le cas en France, où le juge de paix fait, de droit, partie du Conseil de famille.

(2) A. LEVÉ, Code civil espagnol, 1890, p. V, VI.

un pays où la haute tutelle d'Etat était en vigueur (10). Passant d’un extrême à l’autre, le législateur espagnol a attribué à la famille un rôle très important — plus important qu’il ne l’est dans n'importe quelle autre légis: lation : ce rôle est presque exclusif, puisque, dès sa constitution, le Conseil de famille espagnol délibère hors la présence du juge municipal et que son président, élu par cooptation, est un des membres du Conseil, donc un parent ou un allié (11). On a pu critiquer le fait que cette assemblée ne soit point présidée, comme c’est le cas chez nous, par un juge. N’empêche qu’il y a là une formule qui, dans des cas particuliers, peut donner d’excellents résultats et qui pourrait être adoptée chez nous à titre facultatif (22) : de même que l’Allemagne et la Suisse connaissent, par dérogation au régime normal qui est la tutelle d'Etat, une tutelle familiale, de même, chez nous, on pourrait permettre, exceptionnellement, la constitution d’un véritable Conseil de famille, d’où serait exclu tout élément étatique.

Le Conseil de famille a reçu très bon accueil en Espagne (15). M. Ricardo Lujan, avocat à Barcelone, à qui nous demandions récemment son avis sur la question, nous disait que la réforme avait été acceptée très favorablement par l'opinion publique.

(10) H. DARTIGALONGUE, op. cit., p. 19-28.

(1) V. supra, p. 84.

(12) C'est là une simple suggestion que nous n'avons pas fait figurer au projet de loi, car elle demanderait, pour sa réalisation, l'établissement de règles assez difficiles à préciser. Dans quels cas admettrait-on ce Conseil exclusivement familial? Qui aurait qualité pour prononcer l'exclusion du juge de paix ?

(13) LACARRA, Instituciones de derecho civil Navarro, Pampelune, 1917, p. 243,

« La réforme, nous écrivait-il, substituant l’institution du Conseil de famille à la surveillance que l’autorité judiciaire exerçait sur les tuteurs, a fort bien été accueillie, encore que cette institution soit susceptible de perfectionnements.

« Quant à mon opinion personnelle, elle ne diffère en rien de celle qu'avait à ce sujet le célèbre homme d'Etat espagnol Eduardo Dato et qu’il avait exposée dans le passage suivant que je n’hésite pas à reproduire intégralement, passage qui a toute l’autorité que lui donne la grande culture juridique de son auteur :

« Le but du Conseil de famille est de conserver vi- « vantes l’activité et l'intimité du foyer paternel. À cet « effet, la loi n’a pas voulu remettre aux mains d’une « personne quelconque, après le décès des père et mère, « les droits de puissance paternelle ; elle a réparti ces « droits entre différentes entités, en créant, à côté du « tuteur, le subrogé tuteur (protutor) et le Conseil de « famille, délicat organisme dont l’affectueuse sollici- « tude et le but si légitime doivent contribuer à amé- « liorer le sort des mineurs et des incapables, tant en « ce qui concerne la protection de leur personne que « celle de leurs biens. Bref, les orphelins, tant que dure « leur minorité, ne sont pas sui juris, comme disent les « traités de droit romain ; ils continuent, au contraire, « à être soumis à une sorte de puissance paternelle, dont « les attributs se répartissent entre le tuteur, investi « des pouvoirs d’exécution, le subrogé tuteur, chargé de « surveiller ses actes, et le Conseil de famille, véritable

« tribunal (1#). qui, tenant les mineurs à l'écart des rites «-:les plus coûteux du forum, se constitue pour sanc- « tionner de son autorité, et sous la garantie d’une res- « ponsabilité bien ‘établie, les actes les plus importants, « relatifs à l’éducation et au bien-être des-mineurs. »

Ce mouvement d'opinion très favorable qui, en Espagne, s’est manifesté à l'égard du Conseil de famille, n’a pas diminué malgré les récentes modifications opérées dans la législation de ce pays après le renversement de la monarchie. La nouvelle constitution du 9 décembre 1931 a modifié ou complété en maints endroits le droit civil en vigueur (15), mais ni elle, ni les lois postérieures à la proclamation de la République n’ont touché au régime des tutelles (15).

N'y a-t-il pas là un enseignement, pour nous Français, qui avons souvent tendance à louer d’une façon

(16), Ce n'est là, évidemment, qu’une figure, car en Espagne, pas plus qu ’en France, le Conseil de famille ne constitue une juridiction. — Qu'il nous soit permis de remercier ici M. Ricardo Lujan pour son intéressante communication.

G5) V. notamment : art. 25 sur l'égalité des personnes, art. 28 sur la nationalité (modification de l’art. 22 C. civ. espagnol : l'étrangère épousant un Espagnol conserve dorénavant sa nationalité), art. 44 sur l’expropriation pour câuse d'utilité sociale, art. 68 sur le mariage (suppression de l'incapacité de la femme mariée).

(16) CALIXTO VALVERDE Y VALVERDE, Tratado de derecho civil espanol ; Appendice, Valladolid, 1932. — LE PELLEY, Le Code civil espagnol avec les modifications apportées par la nouvelle constitution du 9 décembre 1931.et par les lois et décrets édictés postérieurement mes le gouvernement. é la RÉPUbIIqUE; Paris, Giard,

Nous liSOns cependant, dans le dernier Bulletin de la Société de législation comparée, 1933, p. 214, 215 (liste des lois des principaux pays ; Espagne), les: mentions suivantes : fé

« 26 août. — Loi relative au tribunal tutélaire des mineurs (G. d. M..du 1°" septembre 1932, n° 245, p. 1610 et.1611).

« 2 décembre, — Décret organisant le tribunal tutélaire :des

Que

exagérée tout. ce qui est étranger, alors que nous avons sous les yeux une institution marquée du sceau français et qui s’est fort bien acclimatée à l'étranger (17).

Sans doute — et c’est le résumé des développements que nous avons consacrés à cette idée — le système français de la tutelle a des imperfections assez nombreuses : le remède ne consiste pas à l’anéantir, mais, au contraire, à lui apporter les améliorations qui doivent en faire l’institution-type de la protection du pupille.

mineurs (G. d. M. du 9 décembre 1932, n° 344, p. 1749 et 1750). »

Or, il s’agit uniquement du tribunal de Madrid ; les pouvoirs donnés à ce tribunal siégeant au complet (en pleno) sont attribués désormais à un juge unique rétribué ; d’autre part, ce n’est qu’un essai pour six mois ; la loi prévoit le mode de nomination du juge et le fonctionnement du tribunal ; le décret organise ce tribunal et contient des dispositions relatives à la nomination du juge, à sa rétribution et à la révocation des personnes attachées à l’ancien tribunal (renseignements communiqués par M. Goulé, secrétaire général de la Société de législation comparée, auquel nous exprimons tous nos remerciements).

(17) « L’unique raison pour laquelle le Conseil de famille fut admis dans la législation espagnole a été l'exemple donné par ies droits étrangers, et, en particulier, par le droit français ». (FRAN- CISCO DE CARDENAS, dans Comentarios al codigo civil, de MANRESA Y NAVARRO, t. I, p. 41).

APPENDICE