ADMINISTRATION ET RÉSERVES LATENTES

La présomption générale de compétence de l’assemblée générale pour tout ce qui concerne l'emploi du bénéfice, subit une limitation importante dans le domaine des réserves. Toute une espèce de réserves échappe au pouvoir de l’assemblée générale tant lors de leur constitution que lors de leur dissolution. L'article 663 C.O. modifie donc sensiblement la répartition des pouvoirs dans les sociétés anonymes, faisant ainsi échec à la loi générale de l’article 69801

Cet empiétement du pouvoir «exécutif » sur les compétences du pouvoir «législatif » de la société n’a pas été admis d’emblée par la Commission d'Experts instituée lors de la revision des titres 24 à 33 du C.0.? Les conseillers Bachmann et Ostertag en particulier ne pouvaient se résigner à voir l'administration jouir d’une liberté aussi complète dans le domaine des réserves latentes. Ils entrevoyaient déjà les nombreuses manipulations auxquelles des administrateurs malhonnêtes auraient pu se livrer au grand désavantage des actionnaires. Cette opinion ne devait pas prévaloir parce qu’elle avait contre elle tous ceux qui étaient davantage préoccupés du sort de la société que de celui des actionnaires. De sorte qu’en face du véritable droit coutumier qui s’était établi en matière de réserves latentes, de l'indifférence et de l’incompétence de la grande majorité des actionnaires, l'administration a reçu des pouvoirs très étendus *.

Ce conflit se répète intégralement lorsqu'il s’agit non plus de la constitution des réserves latentes, mais de leur revalorisation. Les mêmes raisons qui militaient en faveur d’une constitution se-

1DE SENARCLENS, OP. Cit., p. 295.

2 Prot. Com. Experts, p. 254 ss.

$ DE SENARCLENS, Op. cit., p. 295,

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crète par l’administration, plaident également en faveur d’une revalorisation secrète. Mais si le législateur a résolu la question de la création des réserves latentes, il laisse sans réponse celle de leur revalorisation. De sorte que l’antagonisme existant à l’état latent entre l’assemblée générale et l’administration, pose à nouveau le problème dans toute son acuité.

Les partisans du pouvoir absolu de l’assemblée générale même en matière de réserves latentes, prennent pour base de leur argumentation l’article 698 C.O. qui confère à cet organe des droits inaliénables dont celui d'approuver les comptes et de décider de l'emploi du bénéfice. L'assemblée générale peut également dire son mot sur les évaluations portées par l'administration au bilan. Or, nous savons que la revalorisation des réserves latentes a lieu par une écriture comptable qui a pour effet de modifier une évaluation qui était particulièrement basse pour un élément actif, et particulièrement élévée pour un élément passif. Les partisans de la revalorisation par l'assemblée générale s’empressent dès lors de déclarer que l’assemblée générale n’a aucune obligation de suivre l'administration dans ses évaluations, car elle peut exiger une modification des valeurs portées au bilan 1. Du même avis, nous trouvons également Rosendorff qui déclare que seule l’assemblée générale a la compétence de procéder à des sous-évaluations, car l’adoption du bilan est de sa compétence exclusive ; cette compétence ne peut pas lui être enlevée par une modification des statuts, car on lui enlèverait par là son droit inaliénable d'approuver ou de repousser le bilan. Toute disposition tendant à un tel but serait non seulement attaquable en justice, mais devrait être déclarée nulle, comme étant contraire au droit impératif ?. Une jurisprudence ancienne du Tribunal fédéral défend également cette opinion. Mais hâtons-nous de dire que cette jurisprudence date d'avant la revision du C.0. qui a consacré expressément le principe des réserves latentes. Le Tribunal fédéral y déclarait en substance que: « La société anonyme peut constituer des réserves extraordinaires (dans le cas particulier des réserves latentes) non prévues par les statuts, lorsque la consolidation de l’entreprise l’exige..., dans le doute il

1ALFRED WieLAND, Das Recht der Generalversammlung auf Überprüfung der von der Verwaltung beschlossenen stillen Reserven nach dem Eniwurf zum neuen Gesellschaftsrechte, R.S.J. 26 (1929/30), p. 55. SODMCIT. D. 0.

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faut décider en faveur du pouvoir de disposition de l’assemblée générale et de son désir de consolider l’entreprise contre la tendance des actionnaires à obtenir une répartition immédiate » 1. Preisig enfin écrivait en 1918, que seule l’assemblée générale pouvait légalement revaloriser les réserves latentes, car c’est là une opération qui tend à introduire dans le bilan des postes qui ne s’y trouvaient pas au préalable ou à procéder à de nouvelles évaluations d’éléments actifs ou passifs du bilan. Il s’agit donc du «droit d’accepter le bilan», droit qui aux termes de l’article 644 al. 2 C.O. ancien, est de la compétence de l’assemblée générale ?. Cette argumentation, quoique basée sur les règles de l’ancien C.0. peut également porter sous le régime du nouveau C.O0. L'article 698 ayant été repris intégralement de l’article 644 ancien C.0., Rehm est un peu moins catégorique, puisque, tout en déclarant que l’assemblée générale a la compétence de revaloriser les réserves latentes, il convient que cette compétence peut être déléguée à l'administration *.

L’attitude de ces différents auteurs ne surprend guère, car leurs écrits subissent l'influence soit du droit allemand, soit de l’ancien C.0. Le droit commercial de cette époque reconnaissait un pouvoir de surveillance très étendu de l’assemblée générale sur administration de la société; la hiérarchie des pouvoirs était pleinement respectée.

De cet absolutisme trop prononcé est née la réaction qui devait un jour l’emporter en faisant admettre par le législateur la légitimité des réserves latentes créées par l'administration. Le nouveau droit n’inventait rien, il ne faisait que consacrer une solution née de la pratique des affaires et du besoin inhérent à chaque société de garantir l'intégrité de son capital social. Ce souci ne pouvait être écarté que si l’on donnait aux administrateurs la possibilité de prendre certaines mesures indépendamment de la volonté des actionnaires. Car l'expérience l'avait suffisamment démontré, les intérêts des actionnaires ne sont pas les mêmes que ceux de la société, surtout lorsqu'il s’agit de distribuer les bénéfices.

La loi ayant posé le principe de la légitimité des réserves latentes, on comprit le rôle qu’elles avaient à jouer et quelle était l’unique

CPAS SD DD SI 2IPREISIG (ON. C1t, D. Lee.

3 REHM, op. cit., p. 308.

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manière de leur permettre de remplir intégralement leur mission. La loi posait le principe de l’habilitation de l’administration lors de la constitution des réserves latentes. Cette solution, A. Janggen l’avait déjà proposée en 1926 lorsqu'il déclarait: « Les réserves cachées doivent pouvoir être créées par l’administration, sinon elles ne peuvent pas atteindre leur but. L'assemblée générale possède néanmoins le droit de créer d’autres fonds de réserves, mais ceux-ci n'auront jamais le caractère de réserves latentes; ces dernières ont l’avantage de pouvoir être utilisées pour couvrir des pertes sans que le crédit de la société en soit affecté » 1. Janggen s’appuyait d’ailleurs sur l’article 664 du Projet de la loi fédérale concernant la revision des titres 24 à 33 du Code fédéral des obligations. Cet article déclarait en substance: « Le bilan annuel doit indiquer le rapport entre l'actif et les engagements de la société. L'administration peut attribuer aux éléments de l'actif une valeur inférieure à celle qu’ils ont au jour où le bilan est dressé et constituer d’autres réserves latentes dans la mesure nécessaire pour assurer d’une manière durable la prospérité de l’entreprise ou la répartition d’un dividende aussi constant que possible ». Cet article du Projet a été adopté, non sans opposition il est vrai et se trouve être l’article 663 de l'actuel C.O. L’opinion de Janggen avait prévalu et l’administration se voyait attribuer la compétence de créer des réserves latentes. Mais la question de la dissolution demeurait obscure.

Le problème de l’antagonisme entre l'administration et l’assemblée générale doit recevoir sa solution en partant du but qui a présidé à la constitution des réserves latentes et de celui qui doit autoriser l’organe compétent à les revaloriser. Or, ce but est extrémement clair, la loi le précise et il est en réalité éminemment utile à la société. La société doit être à même en tout temps de combler une perte intervenue au cours d’un exercice et il est de la plus haute importance que ce revers financier passe inaperçu aux yeux de la concurrence.

En présence de cette situation, deux solutions peuvent se présenter. L'administration peut ou bien convoquer une assemblée générale extraordinaire et décider l’utilisation d'un compte de

1JANGGEN, Die Reserven insbesondere die stillen der Akitiengesellschafi. R.S.J: 25 (1928/1929), p. 321 ss.

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