IV. — Avant même d'apprécier la théorie dont

ER ME l'exposé est désormais terminé, qu’il nous soil permis d’être un peu sceplique. Certes, elle s'inspire de sentiments généreux pour le prévenu, mais elle est sévère pour notre magistrature. Il serait curieux, en eftet, que depuis 1808 jusqu’en 1897, c’est-à-dire pendant près de quatre-vingt-dix ans, pas un des milliers de magistrats chargés d’instruire nos aflaires criminelles françaises n'ait hésité un seul instant à se servir du secret si la loi l’eût édicté à titre de simple moyen d'instruction facultatif. Nous avons dit : pas un, ce n’est pas complètement exact. A Paris, il semble que certains courants de jurisprudence, véritables précurseurs de la loi Constans, aient introduit dans les instructions des éléments de contradiction. Nous n’apprécions pas, nous constatons seulement.

Il est bon de faire remarquer que M. Le Poittevin et M. Guillot, dont il cite les écrits, appartiennent tous deux à la magistrature parisienne, sans quoi le lecteur ne comprendrait pas que M. Guillot ait pu écrire, en 1884, dans une page relative à l'instruction : «rien n'éprouve comme la discussion ». Il estévident qu’en province les cabinets de juges d'instruction n'ont jamais été des parloirs à l'usage des avocats, ei cela jusqu’au mois de décembre 1897, sans quoi l'utilité de la loi Constans ne nous apparaitrait pas très neltement. Quoi qu’il en soit, il serait surprenant que tous les magistrats instructeurs de province aient usé sans scrupule d'un moyen d'information extra-légal. En admettant même que les derniers n'aient fait qu'appliquer une jurisprudence créée contrairement à la loi par leurs aînés, il est inadmissible que parmi ceux-ci il n’y ait pas eu un seul dissident. Du reste, la preuve la plus manifeste de l’usage scrupuleux et journalier qu’on faisait du secret dans les informations, c’est le

PT Re -Ctolle » général que la loi Constans a soulevé dans les rangs de la magistrature.

Ce qui, bien plus encore que la pratique quotidienne du secret, nous porterait à douter de la valeur juridique de la théorie de MM. Faustin Hélie et Le Poittevin, ce sont les contradictions du premier et le manque de logique du second.

M. Faustin Hélie semble combattre sur le terrain du droit, uniquement pour satisfaire ses sentiments d'homme généreusement hostile au secret. L'étude de sa théorie révèle un état d’âme plutôt qu’une conviction juridiquement assise. Il réprouve le secret et il cherche à démontrer qu’on pourrait, vu les textes de loi, s’en passer. Le plus clair résultat de cette lutte du cœur qui, pour triompher, violente le droit jusqu’à le faire passer par la filière, est un amoindrissement de la valeur juridique de toute sa théorie. Bien plus, elle l’a acculé à la contradiction :

Ainsi M. Faustin-Hélie commence par dire dans son tome IV, que l'instruction préalable est « essentiellement secrète » (1). S'il est de l'essence de l’instruction d’être secrète, on ne comprend plus que dans un autre chapitre le même auteur essaye de prouver qu’elle-ne l’est pas!

Il serait facile de multiplier les citations qui dénotent la contradiction. Mais nous avons hâte de discuter les arguments juridiques de la théorie exposée. Nous ne le ferons point cependant sans faire remarquer qu’il y a quelque chauvinisme à bâtir tout un système contre le secret lorsqu'on se voit obligé de conclure comme le fait M. Faustin Hélie : « Nous croyons aussi que notre Code a voulu faire revivre le

(1) Faustin Hélie, op. eit., t. IV, n° 1553.

principe du secret de l'instruction. Toutes les règles de la procédure écrite ont été puisées dans notre ancien droit ; c’est le système inquisitorial qui en domine toutes les dispositions, et le secret était le fondement de ce système. »

Quant à M. Le Poittevin, nous lui reprocherons de ne pas démeurer logique avec lui-même. Dans la première partie de sa thèse, il déclare que « c’est par des rapprochements et des combinaisons de texte que les criminalistes sont arrivés à cette conclusion que l'instruction est essentiellement secrète », que « le principe du secret de l'instruction n’est formeilement écrit dans aucun article ». Quelle conclusion M. Le Poittevin peut-il tirer logiquement de l'absence d’un texte précis, sinon que le secret n’existe pas ? Au lieu de cela, il tente de démontrer, dans la deuxième partie de son étude, que le secret est facultatif. S'il n’y a aucun texte de loi autorisant le secret, libre à ce jurisconsulte de conclure à l’inexistence légale du secret ; mais il n’en peut tirer cet argument qu'il est applicable ad libitum.

Les deux théories ne sont pas, on le voit, exemptes de reproche dans leur facture générale. Apprécionsles au fond :

De ce que la sanction de la nullité n’était pas attachée par le Code à l’inobservation des règles tracées dans les articles 73, 302 et 305, MM. Faustin Hélie et Le Poittevin ont tiré cette conclusion que l’inculpé pouvait recevoir communication des dépositions de témoins auxquelles il ne devait pas assister, qu’il pouvait recevoir une communication de pièces avant l’interrogatoire du président des assises ; que le juge pouvait le laisser communiquer avec son défenseur avant cel interrogatoire. L'absence d’une sanction

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aurait-eu pour résultat de rendre le secret facultatif ! = L'argument ne nous paraît pas juridique. De ce que la procédure de 1808 ne devenait pas nulle par cela seul qu’elle avait élé communiquée avant l’époque fixée par les art. 302 et 305, il ne s'ensuit pas, selon nous, que la communication était licite. D'ailleurs, il est étrange qu'après avoir écrit que le principe du secret de l'instruction n’était formellement écrit dans aucun arlicle, M. Le Poittevin ait pu tirer argument de ce que le secret n’était pas prescrit à peine de nullité. Il faut être logique. Le secret était-il édicté dansun article du Code ? Non ! déclare M. Le Poittevin. Comment supposer, dès lors, que le législateur allait attacher la sanction de la nullité à un texte qu'il n’écrivait pas dans le Code.

Mais, à supposer même que les auteurs dont nous apprécions la théorie aient admis hypothétiquement l'existence du secret sous l'empire du Code d’instruction criminelle, était-il donc nécessaire, en droit, que, pour exister, le secret fût prescrit à peine de nullité ? Nous estimons qu’un texte de loi dépourvu de sanction n’est pas pour autant inexistant. Il est anémique, faible, mais il vit, un peu comme une personne gravement malade; mais enfin il n’estpas mort; ilne cesse pas d’être la loi. Qu’un juge communique une procédure contrairement à une loi dépourvue de sanction ; il ne s'expose à aucune peine disciplinaire et n'expose pas sa procédure, c'est vrai, mais cela l’empêche-t-il de violer la loi ? Si le secret existait légalement, il avait beau n'être pas prescrit à peine de nullité, le juge n’avait pas pour cela le droit de l'appliquer ou non, suivant son bon plaisir. L'absence de nullité n’avait donc pas pour résultat de rendre le secrét facultatif.

Nous ne comprenons même pas qu’un criminaliste puisse tirer argument de ce que le code d'instruction criminelle n’a point pour un cas donné édicté la sanction de la nullité ? La simple lecture du Code détruit toute la valeur d’un pareil raisonnement. Le législateur s’y est-il montré prodigue de nullités ? Ilest facile de voir, au contraire, que la plupart des annulations de procédures, prononcées par la Cour suprême, l'ont été par interprétation des textes de loi, et non d’après une disposition formelle. Que l’on veuille bien examiner notamment toute la procédure d'instruction telle qu’elle est établie par notre Code ! Pas une seule fois on n’y voit écrit en toutes lettres le mot : nullité. Est-ce que, pour cela, tout ce quela loi enjoint au juge d'instruction devient facultatif pour lui ? Il ne faut donc pas s'étonner que la sanction de la nullité n’ait pas été attachée à l’inobservation du secret. Et de ce qu’il n’y avait pas de sanction, il ne s'ensuit nullement que le secret ait été facultatif.

Le deuxième argument des adversaires du secret, suivant lequel le Code, en permettant dans les art. 302 et 305 la communication après l’interrogatoire du président des assises, ne la prohibait pas par cela même auparavant, ne nous paraît pas mieux fondé. Il est difficilement admissible que le législateur venant à se préoccuper de permettre la communication à un certain moment ait oublié de songer à une communication antérieure. S'il faut suivre MM. Faustin Hélie et Le Poittevin dans une appréciation des secrètes intentions du législateur, il est à présumer que si, dans les 301 premiers articles du Code, il n’édictait aucune communication pour en permettre une seulement à l’article 302, c’est qu’il ne voulait pas qu’elle füt possible avant le temps indiqué par cet

article. Notre interprétation de ses volontés est d’autant plus plausible qu’il venait immédiatement après la loi du 7 plu viôse an IX qui prescrivait la communication pendant la procédure préalable, ce qui fait qu’il ne pouvait oublier cette communication. S'il ne l’a point reproduite, c’est qu’il n’en à pas voulu.

Que nous importe après cela l’arrêt de la Cour de cassation du 6 janvier 1893 ? Que nous importe « que cette disposition (l’art. 302) ne soit pas prescrite à peine de nullité, du moment qu'elle existe ? Nous trouvons même que la Cour commet un véritable anachronisme en décidant que l’art. 305, en permettant la communication de la procédure à l’inculpé après l’interrogatoire du président des assises, « n’interdit par là la communication (antérieure) à une autre personne. » |

Quel est donc l'intéressé à la communication ? C'est l’inculpé. Eh bien ! De deux choses l’une : ou la communication était possible avant l’interrogatoire du président des assises, ou elle ne l'était pas. Si elle l'était, il fallait que le juge la permit en faveur de l’inculpé. Si elle ne l'était pas, il devait tenir la procédure secrète ! Mais il est inadmissible que si, sous l'empire du Code de 1808, la procédure ne devait pas êtrecommuniquée à l’inculpé, un juge pût la communiquer à une tierce personne, l'avocat, représentant du prévenu. Nous ne prétendons point que, dans toule législation, la communication des pièces au défenseur à l'exclusion du prévenu soit un mal. Nous affirmons simplement que la communication exclusive de la procédure au défenseur ne sera possible que lorsqu’elle sera légale. Elle l’est aujourd’hui depuis que la loi Constans l’a édictée. Elle ne l'était pas sous le Code de 1808 ; car jamais les auteurs de ce Code n’ont

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songé à réserver à l'avocat, qui n’est même pas un mandataire, une faveur qu'ils refusaient à l’inculpé. C’est là une idée neuve, datant de quelques années à peine, qu’il est impossible de prèter gratuitement au législateur de 1808, comme le fait l'arrêt de la Cour de cassation. La loi de 1789, qui organisait une procédure accusatoire, ordonnait dans son article 14, une communication des pièces au défenseur après chaque interrogatoire, mais elle faisait en même temps délivrer copie des pièces au prévenu (1). Du reste, il s’agit là d’une disposition faisant partie d’une procédure accusatoire dont on ne saurait tirer argument pour combler une lacune d’une procédure inquisiloriale.

Au surplus, quelque récent que soit cet arrêt, sa force jurisprudentielle était très discutable. La Cour suprême de 1827 avait d’autres principes quand elle déclarait « que de l’ensemble des dispositions du Code et particulièrement des articles 302 et 305, il résulle que la procédure en matière criminelle doit rester secrète jusqu’au moment où l'accusé, étant renvoyé devant la cour d'assises, a élé interrogé par le président de cette cour ; que c’est, en effet, à partir de ce moment que commence, pour l’aceusé, le droit de conférer avec un conseil et d’avoir copie ou communication de la procédure (2). »

On peut donc affirmer dores et déjà : 1° que les art. 302 et 305 prohibaient implicitement toute commu-

(1) L. de 1789, art. 14. Après l'interroga'oire, la copie de toutes les pièces de la procédure signée du greffier, sera délivrée sans frais à l'accusé, sur papier libre, s'il le requiert, et son conseil aura le droit do voir les minutes ainsi que les effets déposés pour servir à l'instruction.

(2) Cassat., 19 mai 1827 (J. P., t. XXI, p. 450) ; voir aussi Cassat., 31 août 1833 (J. P., t. XX V, p. 867).

ETES --hication antérieure à l’interrogatoire du président des assises ; 2° que le secret existait, obligatoire, malgré l'absence d’une sanction. Réfutons en passant, pour être complets, les quelques arguments de détail apportés par les auteurs de la théorie adverse.

De ce que les témoins sont entendus hors la pré- -sence du prévenu (art. 73), dit M. Le Poittevin, il ne s'ensuit pas qu'il ne puisse prendre ultérieurement connaissance de leurs dépositions. C’est vrai! Mais il ne s’ensuivait pas non plus nécessairement qu'ils dussent les connaître avant l’époque fixée par l’art. 305. Sile législateur fixait une date à laquelle cette communication devait être faite, il est probable qu'il ne voulait pas qu’elle eût lieu auparavant.

Les art. 217 et 222, « qui autorisent l’accusé à fournir un mémoire à la chambre d'accusation, ne supposent-ils pas unecommunication préalable et possible?» dit encore M. Faustin Hélie. Nous ne le pensons pas.

La plupart du temps un accusé, surtout s’il est coupable, ce qui arrive neuf fois sur dix, sait parfaitement de quoi on l’accuse et devine facilement aux interrogatoires quelles charges ont été relevées contre lui. Il n'avait donc pas besoin avant la loi Constans d’une communication des pièces du dossier pour adresser à la chambre d'accusation un mémoire sur des faits dont il pouvait dire : «ego fect. »

Enfin le même jurisconsulte pense qu’en accordant des pouvoirs indéfinis au juge d'instruction le code « a voulu laisser à sa discrétion la faculté de communiquer ou non la procédure au prévenu. » C’est interpréter trop arbitrairement la volonté du législateur qui avait puissamment armé le juge de pouvoirs discrétionnaires pour lui permettre de découvrir la vérité et non pour lui laisser la faculté d'appliquer à

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sa guise le principe essentiel de la forme de procédure qu'il adoptait : le secret! Ces arguments secondaires ne modifient pas la conclusion à laquelle nous sommes arrivé tout à l'heure : le secret était implicitement édicté par les art. 73, 302, 305 du code d’instruction criminelle. Mais à supposer même que dans l'esprit du législateur ces textes n’eussent eu aucun caractère général ni prohibitif, nous pensons que le secret de l'instruction n’en eût pas souffert. Il nous apparaît comme un principe que le législateur de 1808 devait considérer comme tellement nécessaire et évident, qu’il pouvait le sous-entendre. Nous allons essayer de démontrer qu'il lui était difficile de ne pas l’admettre, et l’aperçu historique de M. Le Poitievin nous sera d’une grande utilité contre sa propre théorie. En reprochant tout à l'heure à nos adversaires d’avoir négligé de tirer une conclusion de leur étude historique nous nous promettions de faire plus, sinon mieux ;vVoyons si nous avons {rop préjugé de nous-même.

V. Nous avons déjà: eu l’occasion de dire que le législateur de 1808 n’est point parti dans l'élaboration du code d'instruction criminelle de principes nouveaux : tout ce qu'on y lit, même ce qu'il y a de plus libéral, a été pris dans le passé.

En ce qui concerne la procédure criminelle, il avait à choisir entre deux formes également expérimentées en France : la forme accusaloire en usage jusqu’au XVe siècle et la forme inquisitoriale adoptée depuis cette époque jusqu’en 1789.

Chacune de ces formes n’est pas ua bloc intangible, mais elle a des principes qui lui sont propres. Il serait facile de démontrer que si la forme accusatoire ne

ut pas chez nous absolument identique à celle qui régit les procès criminels sous la République romaine, elle partait du même principe : l'accusation privée; de même l’accusateur était chargé de constater les faits et de chercher des preuves ; le tribunal n'intervenait que pour prononcer, et par là toute la procédure était contradictoire. Il en fut ainsi à l’époque mérovingienne (1) et jasqu’au douzième siècle. Qu'à Rome des irenarchæ aient été chargés de poursuivre d'office des crimes qui ne trouvaient point de dénonciateurs, comme le dit M. Le Poittevin ; qu’à l’époque mérovingienne les juges aient pu exercer la poursuite d'office dans le même cas ou pour les crimes flagrants (2): que plus tard les juges aient recu de saint Louis le droit de « nettoyer la province et leur juridiction des mauvais hommes et des mauvaises femmes (3) », cela prouve que dans tous les temps la procédure purement accusatoire fut insuffisante et qu’il fut nécessaire de recourir à un principe plus autoritaire. Mais cela n’a pas empêché la procédure accusatoire d’avoir des règles qui ont duré aussi longtemps qu’elle ; telles : la contradiction et la publicité et un principe initial immuable : l'accusation privée. Son insuffisance parut telle que les légistes lui firent substituer une forme de procédure que l'Eglise avait imaginée pour la découverte des crimes d’hérésie : la forme inquisitoriale. Et M. Le Poittevin écrit que « jusqu'à la fin du xv° siècle la forme accusatoire est conservée pour Île jugement et l'instruction à l’audience, » mais que « l'instruction préliminaire revêt

(1) Voir Faustin Mélie, op. cité, t. I. n° 116. (2) Voir Faustin Hélie, op. cit., t. I. n° 118. (3) Etablissements, Liv. IT S 16.