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IT Et d’abord la nouvelle procédure n’est pas publique, et même on n’y peut trouver aucun élément de publicité. Car en définitive une procédure n’est publique que lorsque, de quelque façon que ce soit, les tiers, c’est-à-dire la foule, peuvent en avoir connaissance, de même qu'une audience n’est publique que lorsque le public est admis à y assister. La publicité est le contraire du huis clos. Or, aujourd’hui comme avant la loi Constans, la procédure d'instruction va se dérouler à huis clos. Sans doute l’avocat assistera aux interrogatoires et aux confrontations, mais est-ce que sa présence aux audiences à huis clos a pour effet de les rendre publiques ? De même l'instruction ne sera pas publique par cela seul qu’il y jouera un rôle, et comme la loi n'innove que par les prérogatives qu’elle lui confère, l’instruction n’est ni plus ni moins publique qu’autrefois. Il est d’autant plus nécessaire de faire cette constatation que la loi était proposée sous cet intitulé : Loi ayant pour objet d'introduire le débat contradictoire et certains éléments de publicité dans l'instruction préalable, etc... et que d’autre part le mot : publicité a été prononcé plusieurs fois au Sénat et à la Chambre pendant la discussion, absolument comme si la loi devait avoir pour résultat de rendre les informations publiques. Il v à eu confusion entre la publicité et la contradiction.

III. La présence de l'avocat aux interrogatoires et aux confrontations ne peut être considérée que comme un élément de contradiction, et encore de singulière contradiction ! Qu'est-ce en effet que la contradiction sinon l’état de deux personnes quipeuvent se contredire ? Dans une procédure criminelle, les deux personnes naturellement appelées à se contredire sont

l’accusateur et l'accusé. Or, chez nous, tant que dure l'instruction préparatoire, les qualités d’accusateur et d'accusé restent en suspens jusqu’à la décision provisoire de ce tribunal de premier degré qu'est le juge d'instruction, lequel est précisément chargé de décider si les prétentions de l’une des parties sont suffisamment justifiées pour lui permettre d’accuser l’autre devant la juridiction répressive. Jusqu'à l’ordonnance de renvoi le juge d'instruction informe sur l'opportunité d'une poursuite (1). Voilà pourquoi la contradiction est déplacée dans notre procédure préalable, c’est parce qu’elle est établie entre deux parties qui n’ont pas à se contredire à ce moment-là, leurs intérêts respectifs étant confiés provisoirement à la sagacité et à l’impartialité d’un juge. Et qu'arrive-t-il alors ? C'esl que pour être tombée en mauvais terrain ou en terrain mal préparé, cette graine de contradietion qu'apporte la loi Constans germe mal et ne produit que des rejetons dont on a peine à reconnaître la nature et l’espèce. Il n’y a pas à dire, la contradiction créée par la loi Constans est étrange !

Non seulement elle n'existe pas entre des adversaires naturels comme l’accusateur et l’accusé, puisqu'il n’y en a pas encore dans la période de l’instruction ; mais encore elle vient s'établir entre gens qui n'ont aucun intérêt personnel dans l'information ct

(4) Hn'v a pas lieu d'organiser la contradiction entre l'aceusation el la défense pendant l'inf rmation par la raison péremptoire que durant cette période et tant qu'elle n’est pas terminée, il n'y à pas encore d'accusation. Le procureur de la République, ‘en signant un réquisitoire introduelif contre un inculpé, n'sccuse p's encore, celui-ci d'avoir commis le crime ou le délit visé : il invile seulement le juge d'instruction à rechercher s'il + a lieu ou non de l'en accuser. C’est un soupcon qui se manifeste el qu'il faut soumettre au contrôle sévère de l'information judiciaire, (Rapport de M. Falcimaigne.)

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qui, bien plus, n’ont pas de raison pour se contredire : entre le juge et l'avocat. L'avocat contradicteur, cela se comprend, et encore faudrait-il admettre qu'il fût le représentant de l’inculpé, alors qu’il n’en est que le porte-parole et le conseil. Mais le juge ? Un juge contradicteur n’est plus un juge, parce qu’un contradicteur est passionné et qu’un juge doit être impassible.

Sommes-nous inexacts? N'est-ce point entre le juge et l’avocat que va régner la contradiction ? Il suffit de lire l’art. 9, K$2et3, pour se convaincre du contraire. L'avocat assiste aux interrogatoires et aux confrontations. Il s’y trouveen présence du juge et de l’inculpé. Ce n’est pas l’inculpé qu'il va contredire, ce n’est pas non plus le ministère public qui ne peut être présent. C’est donc bien le juge ! Ou alors à qui contreditil? De même c’est à l'avocat et non pas à linculpé que la loi donne communication de pièces de la pro- cédure instruite.

On objectera que l’avocat n’est contradicteur qu’à titre d’intermédiaire. C’est vrai et cela prouve que la contradiction nouvelle n’est qu'une contradiction très indirecte pour l’inculpé, si indirecte même, que dans le cas où l’inculpé ne voudrait point choisir d'avocat, l'instruction ne serait pas plus contradictoire pour lui qu'autrelois : il n’aurait pas même connaissance des pièces de la procédure. Dès lors qu'est-ce qu’une semblable contradiction ? Elle est si loin, si dissemblable de ce qu’on est convenu d'appeler de ce nom, qu’on se demande vraiment si elle n’est point contradictoire qu'avec la vraie contradiction, qui suppose deux adversaires ayant des intérêts opposés, lultant directement devant un juge chargé de juger et non point de combattre, ce qui va aussi mal avec la robe qu'il porte qu'avec la fonction qu’il exerce.

IV. Mais la procédure est-elle encore entièrement écrite comme avant la loi Constans ? Il est à craindre que l'application du principe ne soit sérieusement compromise. En eftet, les constatations, les interrogatoires, les auditions de témoins, en résumé toutes les mesures nécessitées par une instruction, étaient destinées à éclairer les juges définitifs, et, pour cela, il fallait que leurs résultats fussent fixés par l'écriture avant de leur être transmis. L’instruction n'était qu’un assemblage de procès-verbaux dressés par le greffier, sous la direction ou même sous la dictée du juge.

Il est difficile d'admettre qu’il puisse en être de même maintenant que l’avocat peut assister aux interrogatoires et aux confrontations, Car quel sera son rôle ? Le paragraphe 3 de l’art. 9 est ainsi conçu :

« Le conseil ne peut prendre la parole qu'après y avoir été autorisé par le juge. En cas de refus, mention de l'incident est faite au procès- verbal ».

Ilest bien certain que rien dans l’exposé des motifs du projet de loi, ni dans les discours prononcés au Sénat, n'indique l'intention d'abandonner le principe de l'instruction écrite. En ouvrant la porte du cabinet du juge à l'avocat, on n’a pas voulu lui conférer un droit de discussion. Cela ressort très clairement des paroles mêmes du rapporteur du projet : « L’avocat n'aura pas pour mission de lutter avec le juge, de discuter avec lui » (1).

n'aura que le droit de demander la parole et de la prendre s’il l’a obtenue. Si donc l’avocat se conforme rigoureusement à l'esprit de la loi, sinon à son texte

(1) Journal officiel, Sénat, séance du 18 mai 1897, p. 812. Discours de M. J, Dupuy.

- qui ne lui interdit nullement la discussion, il assistera passivementaux interrogatoires etaux confrontations. Eprouve-t-il le besoin de soumettre une simple observation, il demandera la parole. Si elle lui est accordée il se bornera à parler sans discuter. Si elle lui est refusée, il se taira. Le juge restera maître de son procès-verbal et l'instruction sera toujours écrite.

Mais c’est un beau rêve. Est-il possible, pour qui connaît les avocats, de supposer que les choses se passeront avec ce calme, étant donné surtout que la défense de discuter n’est pas écrite dans la loi? Si on désire que le silence du cabinet d'instruction ne soit troublé qu'avec l'autorisation du juge, est-il bien sensé, est-il même prudent d’y introduire l’avocat ? Il ne faut pas de discussion, c’est entendu! Et l’on s’en remet à un homme actif, contradicteur par nature, passionné, qui passe son existence à discuter sur tout et sur tous, du soin de ne pas franchir la limite bien chimérique que la loi établitentre le simpleparler etla discussion! C’est illogique! Mais cela devient complètement insensé si l’on donne à l'avocat, comme la laissé entendre le rapporteur au Sénat, Qun droit de contrôle sur les actes de l'instruction ». Comment s’exercera ce droit de contrôle?

Le juge interroge l’inculpé; if suit une méthode qu'il croit propre à obtenir des aveux ; ou bien il pose une question à laquelle l’'inculpé ne peut répondre ; ou bien encore d’une réponse il croit pouvoir tirer une charge.

L'avocat, lui, préférerait une méthode qui dans son espritserait denature à permettre à son client de faire éclater son innocence; il pense que si linculpé ne répond pas au juge, c’est que la question lui a été mal posée ; il est convaincu que de telle réponse c’est l’in-

nocence qui ressort et la non culpabilité : voilà le cas d'exercer son droit de contrôle. Mais comment ?

S'il demande la parole au juge, et que celui-ci la lui réfuse, se montrera-t-il respectueux des termes de la loi ? Mais alors, s’il se tait à quoi servira son droit de contrôle ? Aussi est-ce une hypothèse bien invraisemblable. En réalité, il ne se taira pas! L’exemple de ce qui se passe à l’audience publique nous en est un gage certain. Lorsqu'un président veut empêcher un avocat d'entamer une discussion sur un sujet brûlant ou sans intérêt, il prêche dans le désert. L'avocat se retourne, et dit sous une autre forme ce que le président lui défend de dire. Il en sera de même à l’instruction. Le juge refusera la parole à l'avocat; celui-ci parlera pour expliquer quelles raisons la lui faisaient demander, et entre temps il aura trouvé moyen de dire ce qu’il voulait.

Si, au contraire, le juge lui accorde la parole demandée, il ne se bornera pas à parler, il discutera ; car parler pour essayer de faire comprendre à une personne qu’elle fait fausse route ou que sur tel ou tel sujet on n’a pas la même opinion qu’elle, c’est discuter.

Conférer à l'avocat le droit de demander la parole, c'est lui donner implicitement le droit de discuter. Il y aura discussions sur discussions qui ne seront pas portées sur le procès-verbal attendu qu'elles sont défendues par la loi. L’instruction n’est donc plus entièrement écrile, et il est certain que le principe de l'oralité s’est glissé dans la procédure sous le couvert de la loi Constans.

Si l’enquête n’est ni publique ni contradictoire dans le sens du mot, si elle n’est plus inquisitoriale comme avant la loi Constans, est-elle au moins une enquête

réglementée et organisée selon le droit? Nous ne le pensons pas. |

V. L'enquête est destinée à la manifestation de la vérité. Au civil son utilité apparaît lorsqu'il faut jeter un peu de lumière sur les contradictions de deux parties. En elle-même, elle doit être égalitaire, parce que la vérité peut se trouver du côté du demandeur comme du côté du défendeur. IL faut, de plus, que la personne chargée de l'enquête soitabsolument impartiale pour mettre la pratique de l’enquête d'accord avec la loi. C’est pourquoi on la confie à un juge. Mais il est évident que l'enquête risque d’aboatir à l'erreur et non point à la vérité si la procédure ou le juge favorisent un des contradicteurs en cause aux dépens de l’autre. Que l’on imagine un demandeur ayant droit de présence à l'enquête et un défendeur ne jouissant pas d’un droit réciproque, le premier est mieux armé que le second. Et le second est exposé à perdre son procès bien que le bon droit soit peut-être de son côté.

Une enquête criminelle n’a pas d’autre raison d’être que la découverte de la vérité. Et pour atteindre son butelle doitnécessairement de même qu’uneprocédure civile, être égalitaire. En accordant au ministère public des faveurs qu’il refusait à l’inculpé, comme le droit de réquisition, la communication des pièces, un droit de recours très étendu contre les ordonnances du juge d'instruction, le législateur de 1808 avait créé une procédure qui était inquisitoriale au mauvais sens du mot, mais qui n’était pas une procédure d'enquête, qui était coercitive pour la partie la moins favorisée au lieu d’être arbitrale par cela même qu’elle ne respectait pas l’égalité des parties. Et cependant si on étudie

CES (l 49 AE

dans son entier le Code d'instruction criminelle, on se rend facilement compte que ses auteurs n'étaient pas partisans d’une infériorité réelle de l’inculpé vis-à-vis de la partie publique, sans quoi on ne comprendrait pas qu'ils eussent placé l’inculpé sur un pied d'égalité presque absolu avec le ministère public pendant l’instruction définitive. Nous pensons qu’ils voulurent l'égalité des parties, mais qu’ils n’eurent pas une initiative suffisante pour s'affranchir de la tradition lorsqu’il fallut créer une procédure préparatoire.

Trois siècles d’inquisition arbitraire à outrance avait faussé, à l’époque où fut rédigé le Code d’instruction criminelle, la notion de l'égalité des parties au criminel. Du xve au xix* siècle il n’y avait guère de procès, mais seulement dés condamnations, où la raison d'Etat tenait une large place, des juges partiaux agents du pouvoir et non serviteurs de la vérité. Etre poursuivi ou condamné c'était à peu près la même chose. Comment des gens, peuple ou législateurs, à peine affranchis d’un pareil régime, eussentils pu admettre qu’un homme doit être considéré comme innocent jusqu'à sa condamnation, qu'il est jusque-là l’égal de la partie poursuivante. Cette idée, juste théoriquement, se heurtait aux enseignements d’une pratique séculaire, dont l'influence sur l'esprit a été si grande, que les Français de cette fin de siècle n'ont pu encore s’en affranchir complètement. Qu’une information judiciaire soit ouverte, le soupçonné est déjà, pour tout le monde, l’assassin ou le voleur, et cela uniquement parce que la justice croit devoir Jui demander des comptes.

Et il faut avouer que l’on est fort excusable d'oublier qu'entre l'instruction et la condamnation il y a un abime, puisque du jour ou le Code d'instruction cri-

Me po

-minel permettait qu’on demandàt des comptes à l’individu, il semblait le retrancher du nombre des hommes en le plaçant dans un état d’infériorité manifeste vis-à-vis du ministère public,qui représente les autres hommes. Mais cette infériorité, véritable sacrifice fait à la tradition, mise à part, le législateur de 1808 dut vouloir l'égalité des parties, puisqu'il chercha à l’établir pendant Pinstruction définitive.

La loi Constans, pas plus que le Code d'instruction criminelle, ne respecte le principe de l'égalité des parties, sans lequel l'enquête ne peut atteindre son but. Seulement, comme c'était inévitable puisqu'elle est une loi de réaction, elle le viole en sens contraire: au lieu d'étendre purement et simplement à l’inculpé les prérogatives que possédaitantérieurement le ministère public, ou de restreindre ces prérogatives de telle sorte que les parties soientsur un pied d'égalité absolu, elle permet à l’inculpé de se faire assister pendant les interrogatoires et les confrontations d’un homme éclairé, l’avocat, tandis qu’elle laisse le ministère public à la porte du cabinet du juge. C’est contraire aux principes de l’enquête. L’inculpé étant mieux armé pour la lutte que la société, les chances ne sont pas égales. L'enquête risque d'aboutir à l'erreur tout comme sous l’empire du code d'instruction criminelle ; seulement l'erreur profitera aux inculpés au lieu de profiter à l’ordre social. Passe encore si elle ne devait servir qu'aux innocents ! Mais comme sur dix inculpés il y en a bien neuf de coupables, ce sont en définitive les criminels qui vont profiter de l’omission du principe d'égalité. Quant à la garantie d'égalité que promettait aux inculpés le caractère et l’impartialité du juge, on peut se demander avec crainte ce qu’il en sera désormais ? Nous tenterons de le prévoir dans la

section qui suit. Mais auparavant résumons les effets de la loi nouvelle. Ils peuvent être Condensés en trois formules : Plus d’inquisition, ni publicité ni contradiction vraie, répression affaiblie par la suppression du secret existant vis-à-vis de l’inculpé et la création d’un autre secret vis-à-vis du ministère public.

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SECTION IV