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égaux ; mais ils ne peuvent s’exercer qu’au détriment l’un de l’autre. Il est juste que la somme des droits du plus grand nombre ne soit point sacrifiée aux intérêts d’un seul. Le droit de défense social prime le droit de défense individuel!

IV. Est-ce à dire que la société victorieuse aura le droit d’être impitoyable jusqu'à la suppression de l'exercice du droit de défense individuel? C’est un petit succès que celui qu’on obtient par l'avantage du nombre, et la société doit s’efforcer de racheter la fa- cilité de son triomphe par quelque libéralisme. Il y a de la générosité jusque dans la guerre (1). D'autant plus que si sa victoire est légitime parce qu’elle est nécessaire à la protection du grand nombre de droits qui composent le droit social, l'abus qu’elle en ferait ne saurait l'être. Dès lors, il est facile de déterminer la limite que la société ne doit jamais franchir : le législateur qui sera sur le point d’édicter une mesure légale mettant en jeu la liberté de la défense devra toujours se demander : cette mesure est-elle nécessaire pour la défense sociale? Sinon, fût-elle même utile, le législateur ne pourra pas légitimement la promulguer : toute atteinte à la liberté de la défense qui n’est pas nécessaire à l’ordre social n’est pas légitime. Et nous ajouterons qu’elle est dangereuse, car opprimer la défense, c’est, nous l’avons dit plus haut, ouvrir la porte à l'erreur judiciaire, qui porte en elle comme un germe de destruction sociale.

V. Lorsque, abusant de sa force, la société aura fait subir à un innocent la honte du bagne ou les horreurs

(1) Beccaria, commentaire de Voltaire.

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de la prison, lorsqu'elle aura fait tomber sa tête sous le couperet, la grande masse des citoyens pourra bien n’en pas souffrir. Un homme de plus à la Bastille, à la Guyane ou à Mazas, une tombe abusivement ouverte, qu'importe à l'humanité égoiste! La justice a prononcé ! Mais si quelque temps après on vient à découvrir l'erreur, et surtout, si l’on aperçoit qu’elle se renouvelle, pense t-on, sincèrement, que le respect de l'Autorité, des Lois, de la Justice grandira ? Les gens éclairés auront beau répéter à la foule : la Justice humaine est faillible. Le peuple ne comprendra pas une erreur qui a de tels résultats. Au lieu de chercher avec les criminalistes un régime meilleur, il ira s’en prendre aux hommes, aux juges, au gouvernement. La révolte des consciences aura créé la Révolution dans l'Etat. Il n’est pas si loin de nous, le temps où à ce jeu périlleux de l’oppression d’un droit naturel et nécessaire un roi perdait sa tête et la nation un régime ? Et certes, les pratiques judiciaires des siècles antérieurs y furent bien pour quelque chose. L’exemple est assez grand pour inspirer tout législateur. Faire le nécessaire contre le droit de défense, mais rien plus : voilà quelle doit être sa règle.

VI. Quant à déterminer a priori quelles atteintes sont nécessaires, c’est absolument impossible. La nécessité est chose toute relative, dont l’appréciation est liée aux différences de mœurs, de conditions, de temps et de lieu, Si on veut s’abandonner au raisonnement, fatalement hypothétique, on peut prédire que plus les idées d’autorité et d’absolutisme seront ancrées dans un pays, plus les atteintes à la liberté de la défense seront nombreuses et graves. Dans tel autre épris de libéralisme, ces atteintes seront plus rares :

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l'Angleterre et les Etats-Unis, pays favorables à la liberté, possèdent des lois pénales fort respectueuses — en apparence au moins — du droit de défense. Mais leraisonnement est souvent démenti par les faits. Ainsi en Allemagne et dans l’empire d’Autriche-Hongrie, l'instruction criminelle était hier encore plus favorable à la libre défense des inculpés qu’ea France, le pays de toutes les libertés. Ce n’est donc qu’en étudiant une législation pénale et en la suivant dans l'application de toutes les mesures qu’elle édicte qu’on peut dire si les atteintes qu'elle porte à la liberté de la défense sont nécessaires.

. VII. Mentionnons que l'atteinte peut toucher soit à la liberté physique, soit à la liberté morale de l'accusé. L’atteinte à la liberté morale n’est pas toujours moins grave que l'autre, et elle l’est souvent plus. C’est ainsi que l'ignorance voulue dans laquelle la sociélé laisserait l’accusé des mesures prises contre lui, la crainte ou le trouble dont elle frapperait son esprit, la ruse ou la déloyauté employées à son égard peuvent êlre considérées en elles-mêmes comme une aëleinte illégitime au droit de défense. Car leur résultat infaillible est de troubler l'esprit des inculpés et, par conséquent, de les mettre déloyalement dans l’impossibi- Hté de présenter une défense éclairée : résultat d’autant plus inacceptable que, dans le cas particulier, la société se réclame de la justice.

VIIT. Notre étude n’a pas pour but d'indiquer toutes les atteintes portées à la liberté de la défense par nos lois criminelles. Entre tous les principes du code d'instruction criminelle de 1808 destinés soit à faciliter le libre exercice de la défense, soit à assurer la répres-

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sion des infractions, nous avons fait un choix. Et ce choix nous a été dicté par la conviction intime que toutes les critiques méritées par ce code venaient d’une mauvaise organisation de l’un et de l’existence même de l’autre. La séparation de la poursuite et de l’instruction est un principe protecteur de la défense. Le secret des instructions était hier encore, avantle vote dela loi Constans, un principe de répression.Le premier n’exisle que dans l'esprit de nos lois ; il devrait prendre place dans leur texte. Le second était cruel et inutile, il fallait le supprimer et le remplacer, mais non pas comme vient de le faire la loi Constans. Voilà ce que nous allons tenter de démontrer, sans sortir de cette phase de notre procédure criminelle où le principe de la séparation de la poursuite et de l'instruction est irès incomplètement appliqué et qui était le fief incontesté du secret, de l'instruction préalable.