PARTICULARITÉS DE L'ORGANISATION DE LA PROFESSION DE REPRÉSENTANT

15. — Nous avons eu souvent à marquer, spécialement en étudiant les modalités d'application du droit ouvrier aux représentants, voyageurs et placiers, que cette profession présentait dans la pratique des caractères tout particuliers. Ce sont ces particularités que nous voudrions ici brièvement retracer. Certaines touchent à la forme même du contrat, les autres au régime pécuniaire et fiscal, d’autres aux effets du contrat et à certaines clauses propres à la représentation, d’autres enfin concernent l'obligation qu'ont les représentants, au moins certains d’entre eux, de justifier de leur qualité d’une manière particulière. Ce sont ces différentes questions que nous proposons d'étudier ici en autant de

paragraphes.

8 1. — Obligation d’un eontrat éerit

76. — Cette obligation est due à la loi récente du 18 juillet 1937. En effet celle-ci à Particle 29 1 alinéa 1° dispose : « Les contrats ci-dessus définis doivent obligatoirement être écrits ».

C’est assurément une surprise dans le droit des contrats de voir insérer pareille obligation ; sur-

prise d'autant plus grande qu'il est au contraire d'usage, spécialement dans les contrats de travail, de ne pas rédiger d’écrit.

On peut se demander donc quelle est la raison de cett exigence et la sanction qui est attachée à cette prescription.

Tout d’abord il est curieux d'observer que ce

* alinéa de l’art. 29 1 n’ait en fait donné lieu à aucune discussion bien sérieuse à la Tribune parlementaire. Il semble en résulter que le législateur ait consacré cette règle sans y attacher une importance très spéciale.

Force nous est pourtant de prendre ce texte tel qu'il se comporte et d'essayer de donner une justification, là où peut-être il n’en existe aucune.

On sait que l'écrit dans les actes juridiques peut être exigé à plusieurs titres : dans des rares hypothèses il est requis comme une solennité particulière à laquelle est attachée la naissance même de l'acte juridique. On dit alors qu'il est exigé « ad solemnitaten ». C'est la forme qui donne la vie à l'acte : « forma dat esse rei ». Peut-on penser que dans le cas qui nous occupe ce soit ce but qui ait été recherché par le législateur ? Nous ne le pensons pas. En effet quand le législateur attache à la rédaction d’un écrit une importance aussi considérable il ne manque pas de le dire ; et dans ce cas-là il prévoit une sanction au défaut de l'écrit ; en indiquant qu'à défaut de cette formalité le contrat sera Considéré comme nul.

Or, il faut remarquer que malgré les exceptions nombreuses apportées à l’époque moderne au principe de la règle canonique « solus consensus obligat », cette règle reste encore à la base de notre

droit et qu'en principe seul le consentement est la source de l'obligation.

Sans doute on constate actuellement une tendance à un renouveau de formalisme, mais MM.

Planiol et Ripert marquent très nettement les raisons modernes de cette exigence. « Depuis un demisiècle, expliquent-ils, la complication des rapports sociaux à provoqué une naissance incontestable du formalisme, sous des aspects divers et avec une rigueur croissante : rédaction d’écrit à fin de preuve ou d'enregistrement, mesures de publicité, contrats authentiques, contrats abstraits, etc., le principe qui attache la force des engagements à leur caractère solennel a reconquis une part importante du rôle que lui avait enlevé le principe de finalité, après une lutte séculaire » (71).

Mais cette reconnaissance du formalisme a surtout pour but de faciliter la preuve par suite de la complexité des situations actuelles.

C'est qu’en effet l'écrit joue aussi un autre rôle et spécialement quand il est exigé en matière Jde contrat ; c’est d’être un moyen de preuve : il est, dit-on, requis « ad Probationem ». C’est à cet effet qu'il est exigé dans les contrats de bail non commencés, de compromis, d’antichrèse, de transport terrestre, de prêt à la grosse, d'assurance, etc.

Mais comme le font remarquer MM. Planiol et Ripert « dans tous ces contrats l'écriture n'est pas une solennité et certains autres modes de preuves

peuvent y suppléer » (72).

Nous pensons qu’alors surtout qu'il s’agit de

contrat de travail, qui selon l’usage est dénué de

(71) Planiol et Ripert, « Traité pratique du Droit civil français », éd. 1930, T. VI, N° 97, p. 119.

(72) Planiol et Ripert, loc. cit., T. VI, N° 117, p. 140.

toute formalité, il en va de même ici ; nous con-. cluerons donc avec M. Herzog à propos de cette exigencé « que par dérogation aux règles du droit commun sur la preuve des conventions, les parties ne pourront plus à l’avenir prouvér l'existence et lé contenu de leurs accords par témoins et par présomptions » (73).

Mais bien entendu il suffira d’un commencement de preuve par écrit ou d’un aveu de l’une des parties, pour que la preuve testimoniale devienne admissible comme en matière civile au delà d’un certain chiffre.

Remarquons enfin que si un écrit est exigé, par contre aucune forme n’est imposée, et cela rend moins sensible la gêne qui résulte de cette disposition ; rares en effet sont les situations où les parties n’ont jamais fait par écrit aucune allusion à leurs engagements réciproques ; or une « lettre de confirmation » aura toute la valeur d’un écrit systématiquement rédigé.

Nous concluerons donc sur ce point en disant que d’une part il y a lieu de réduire l'exigence de l'écrit à une simple règle destinée à organiser le mode de preuve et que d'autre part la forme de cel écrit reste entièrement libre.

L'écrit constitue donc en notre matière non point une condition pour l'application du statut, mais un simple moyen de preuve destiné à établir que ce dernier est applicable.

(73) J.-L. Herzog, article précité aux « Questions prud’hommales », p. 954.

$ 2. — Régime pécuniaire et situation fiscale

17. — Le point de vue pécuniaire est toujours celui qui, dans les contrats qui nous occupent, est le plus complètement précisé ; c’est en effet celui que les parties ont le plus considéré avant de s’engager. Mais il faut aussi reconnaître que ce régime est le plus variable suivant les espèces et en fait les sommes que le représentant est appelé dans la pratique à toucher de son employeur sont de natures les plus diverses. Il est donc important d’en fixer le régime.

On sait par ailleurs que la loi du 18 juillet 1937 a supprimé toutes distinctions basées sur le genre de rémunération du représentant : qu’il soit rémunéré au fixe ou par des remises proportionnelles, peu importe ; il est un salarié dès lors qu'il remplit les conditions de l'art. 59 k, et il en résulte cé corollaire que les rémunérations doivent être considérées comme des salaires avéc tous les avantagés qui sont attachés à cette qualification.

Toutefois, il est, parmi les sommes que tel représentant peut toucher de ses employeurs, certaifiés qui ne doivent pas bénéficier de cette qualifitation. En effet par définition le salaire est la rémunération d’ufñ travail, où mieux comme il ressort de la définition citée plus haut de MM. Planiol et Ripert, la rémunération d’une « mise à la disposition » d’un patron, et sous sa direction, de son « activité professionnelle ».

Et ceci nous ämène à faire uné différenciation étitre les sommes qu’un représentant peut toucher dé son émiployeur,

pri — 136 — A) Sommes constituant des Salaires

78. — 1° Les traitement fixes. Ceci va sans difficulté. Notons pourtant en ce qui les concerne, que l’art. 44, chap. 2 du code du travail (loi du 23 avril 1924) exige que ces salaires fixes soient réglés au moins une fois par mois ; si donc le représentant est rémunéré à la fois par un fixe et par des remises proportionnelles, il faudra, même si les commissions ne peuvent encore être arrêtées, que le salaire fixe soit mensuellement payé.

2° Les commissicns. Ce sont des remises proportionnelles aux ordres pris et transmis par l'agent à la maison.

Sur ce point la nouvelle loi n’apporte pas de changement notable et il faut s’en rapporter aux usages, et lois antérieures.

a) Tout d’abord pour l’époque des règlements ; la loi du 29 avril 1924 oblige l'employeur à en effectuer un règlement au moins tous les trois mois. En pratique ce règlement de compte se fait à la suite de l'envoi par la maison d’un relevé de compte.

b) Beaucoup plus délicate est la question du calcul des commissions. Ici aussi les contrats sont variables, mais deux sortes de commissions sont couramment pratiquées, les unes sont dites direcfes, quand elles portent sur les commandes prises par le représentant à la suite de ses démarches personnelles, d’autres sont dites indirectes quand elles portent sur des commandes passées directement du client à la maison. Elles sont accordées d'ordinaire pour la région où le représentant exerce son action en exclusivité car on présume que c’est à la suite

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des démarches antérieures du représentant que le client s’est adressé à la maison, mais ces commissions ne vont pas de soi. Il faut qu'elles soient accordées d’après les conventions ou les usages.

c) Une autre difficulté soulevée par le régime des commissions est de savoir à quel moment elles sont acquises ; dès la prise de l’ordre ? après son acceptation ? après la livraison ? ou après le paie-

ment par le client ? Ici encore c'est au contrat qu'il

faut d’en rapporter. Mais à défaut de conventions, le principe admis par la majorité des décisions est que la commission est due dès que l'affaire est traitée, c'est-à-dire dès que la commande a été confirmée par le vendeur (74); et même dans le cas où la livraison n’a pas eu lieu, ou le marché résilié, sauf cas de force majeure, dont la preuve incombe au représenté.

Pour que le représentant ait droit à sa commission soit dans des conditions différentes de cellesci, qui résultent des usages, soit dans des conditions plus favorables, avant confirmation, soit dans des conditions plus dures, après livraison ou après paiement, il est nécessaire qu'un usage différent soil constaté ou que le contrat le stipule expressément.

Quoi qu'il en soit, que les commissions soient acquises à un moment ou à un autre, qu'elles soient directes ou indirectes, elles constituent une rému-

(74) Cass., 18 juillet 1912, S. 1912.1.24 ; Trib. civ. Seine, 26 juin 1920, Gaz. trib. 1921.2.119 ; Trib. Comm. Toulouse, 8 mai 1929, Gaz. Pal. 1929.3.3r1 ; Trib. civ. Seine, 11 janvier 1939, Rev. Quest. Prud. 1939, p. 798. Néanmoins la question reste discutée ; Cf. contrat : Chéron, note au D.P. 1930. 1.95, sous arrêt Cass. Req. 12 octobre 1929, qui se base sur l’existence alléguée par les juges du fond de l'existence réelle de l’usage établi.

nération à la suite d’uñe activité professionnelle du représentant et dès lors si celui-ci est soumis au statut elles constittent un salaire et doivent suivre le régime particulier de cette catégorie de créance.

d) Enfin, concernant les commissions, la loi du 18 juillet 1937 a consacré un usage, qui tendail à se faire admettre de plus en plus, d'accorder au représentant ses commissions pendant un certain temps, én principe trois mois, après son départ, sur les « retours Sur échantillonnages » (75).

L'art. 29 n est en effet ainsi conçu : « Quelles que soient la cause ét la daté de la cessation des services de l'employé, même lorsqu'elle sé produit à l'expiration du éontrat à durée déterminéé, l’employé a toujours droit, à titre dé salaire, aux commissions et remisés sur les ordres non encore transmis à la date de son départ de l'établissement, mais qui sont la suite directe des échantillonnages et des prix faits antérieurs à l'expiration du contrat. Sauf clause contraire, ce droit sur les commissions n’ex. oèdera pas la durée normale consacrée par les usages de chaque profession. »

On remarquera les termés absolus dans lesquels cé droit est reconnu au représentant. Il semble donc que les clauses insérées au contrat âÿant pour but d'en éluder l’application tomberaient sous le coup dé l’art. 59 r frappant de nullité les clauses ayant pour but d’éluder l'application du statut.

Sans doute la fin de cet article vise la possibilité de clauses relatives à la duréé de ce droit, mais seulement pour l'allonger ; il ne saurait donc être

(95) CF. Gastan Préau, Le Contrat de Trâvail, n° 158.

question de l’abréger, et moins encore de supprimer le droit lui-même.

Par ailleurs, comme le fait remarquer M. Her- 20% dans son article déjà cité (56), il ne saurait non plus être question de réduire ce droit au cas où l’ordre aurait été pris « sur échantillons ». Le texte ajoute du reste « et prix faits antérieurs », ce sont donc tous les ordres qui proviennent d’un travail de prospection antérieur, qui doivent être retenus.

Enfin ce droit n'empêche bien entendu en aucune manière, en cours de contrat, de réduire les commissions aux seules affaires terminées et même payées, et non seulement aux affaires transmises, la loi ne vise ici en effet que la situation à la fin du contrat,

Getté créance du voyageur, représentant ou placier constitue un salaire, ce qui se déduit du resté du fait qu’elle provient d’un travail effectif.

19. — 5° Une parficipation au bénéfice peut quelquefois être surajoutée aux commissions. Comment faudra-t-il les qualifier ? Sur ce point nous pensons qu'il y à lieu de distinguer suivant le cas où cette participation affecte la forme de primes volontairement versées et dont le taux et l'allocation sont soumis au bon vouloir du patron et le cas où cette participation est au contraire un supplément de rémunération, prévu et fixé au contrat, Dans ce deuxième cas seulement il s’agit de salaire, dans le premier il ne s’agit au contraire que de gratifi-

(26) J.-L. Herzog, Rev. Quest. Prud. d'octobre 1937; p.

cation n'ayant pas le caractère forfaitaire et obligatoire du salaire.

4° L'indemnité de délai-congé constitue également un salaire ou plus exactement est assimilée à un salaire tant par l'effet de la loi du 19 juillet 1929 que part l’art. 29 m, $ À, alinéa a).

5° Contrairement à ce qui était jugé jusqu'ici (77), l'indemnité pour rupture du contrat à durée déterminée, fixée par l’art. 29 m, $ 13, alinéa a’), va constituer aussi désormais pour les représentants, voyageurs et placiers, une créance assimilable aux salaires. Ce texte en effet commencer par ces mots « à titre de salaire le montant... ». La loi apporte donc ici un avantage supplémentaire aux représentants qui bénéficieront du statut. Nous pensons en effet que cette qualification de salaire ainsi donnée à cette indemnité ne peut jouer que dans le cadre du statut. Elle constitue en effet une innovation de la loi, et d'autre part elle se heurte à ce principe général du droit de salariat que ne peut être considéré comme salaire que ce qui correspondant à un « travail » ; or cette indemnité n’est allouée qu’en cas de cessation du travail ; dès lors un représentant, même salarié, mais qui ne serait pas dans le cas de bénéficer du statut, ne saurait avoir droit à cette indemnité à titre de salaire mais seulement à titre d’indemnité selon le droit commun.

(77) Cf. Cass., 15 décembre 1930, Gaz. Pal. 1931.1.180 ; Dijon, 23 juillet 1930, Gaz. Pal. 1930.2.614.

B) Sommes ne constituant pas des salaires

80, — ;° Les frais professionnels. Ceux-ci en effet ne sont pas destinés à rémunérer le travail, mais à « rembourser » des avances faites par le représentant ; ce sera en particulier le cas des frais de déplacement. La Jurisprudence en décidait déjà ainsi avant la loi, qui n'a rien changé à cet égard (78). La façon dont sont évalués ces frais, qu'ils soit réglés par un forfait ou qu’au contraire on demande au représentant d’en justifier, n’a pas à être considérée.

Il en sera de même des frais accessoires : papeierie, correspondance, loyer de bureau, salaires des employés et autres frais.

Il arrive pourtant quelquefois que ces frais soient laissés à la charge du représentant mais qu’on lui accorde en revanche une commission plus élevée. Que décider alors ? Nous pensons qu'il n'y à pas lieu d'adopter une autre solution, et dans la mesure où la commission est le paiement des frais engendrés par l'exercice actif de la profession et ne rémunère pas un travail, il ne s’agit pas de salaire.

Pourtant il arrivera que certains frais soient indissolublement liés au travail et qu’une rémunération spéciale soit convenue. Dans ce cas alors il faudrait décider qu’il s’agit là au contraire d’acces-

-soires de salaire et il faudrait les traiter comme la

créance principale ; ce sera en particulier le cas des « indemnités de vie chère ». Mais notons que s'il

(78) Cass. civ., 13 maäi 1931, S. 1931.1.201 pour le frais de route.

en est ainsi, c'est que ces sommes sont comprises indissolublement dans le salaire et ne sont pas directement le remboursement de frais précis.

81. — 2° Ii arrive parfois que les maisons se fassent remettre par leurs représentants et voyageurs des sommes ou titres, en garantie des sommes que le représentant peut être amené à détenir pour leur compte. Bien entendu la créance en remboursement de ce cautionnement comme celle concernant les intérêts rapportés par celui-ci ne sera pas un salaire.

Toutefois cette somme ne sera pas sans protection, La loi du 18 octobre 1917 modifiée par celle du 1° février 1928 oblige en effet l'employeur à «individualiser » les sommes ainsi versées en les consignant au nom du représentant avec indication de leur affectation ; ce qui permettra au représentant, notamment en cas de faillite, de les revendiquer.

8° Les diverses indemnités qui sont acquises au représentant à la fin du contrat, sauf, ainsi que nous l'avons dit, la somme due pour le temps du délai-congé et la somme due en cas de rupture du contrat à durée déterminée, ne sont pas davantage des salaires mais des dommages-intérêts (79).

C) Régime du salaire

82. —— Ainsi les sommes que le représentant, voyageur ou placier peut être amené à percevoir de

(79) Nous aborderons plus loin la question de savoir ce qu'est l'indemnité de clientèle, salaire, indemnité.

son employeur sont de deux sortes : soit des rémunérations assimilées à des salaires, soit des indemnilés ordinaires. “

Or, il est bon de rappeler l’avantage que représente la qualification de salaire donnée à ces créances. Comme telles elles ne pourront être saisiesarrêtées que pour une portion, mais surtout elles bénéficieront d’un privilège, celui de l’art. 2101, 4° et de l’art. 549 du Code qui s'étend sur tous les meubles des débiteurs.

On connaît l'historique de cette garantie. Celleoi ne s'étendait d'après le texte de 1838 qu’au seul commis et fut étendue par la loi du 6 février 189 aux commis attachés à une ou plusieurs maisons de commerce, sédentaires ou voyageurs. La loi du 17 juin 1919 précisa la portée de ce texte en indiquant que ce privilège s’appliquait aux commis sédentaires ou voyageurs, aux placiers, aux représentants de commerce, de fabrique ou d'industrie, attachés à une ou plusieurs maisons de commerce,

La Jurisprudence a souvent restreint la portée de ce texte aux seuls représentants dits salariés, encore que certaines décisions aient accordé ce privilège à tous les représentants même les plus indépendants ; l'étude de cette Jurisprudence garde tout son intérêt pour les créances qui ne constituent pas des salaires, et pour ceux des représentants qui ne seront pas soumis au statut, mais pour ces derniers il ne saurait plus v avoir de discussions : ils bénélicieront tous du privilège de l'art. 2101, 4°.

Quelles créances seront ainsi garanties P Ce seront toutes les sommes que l'on peut qualifier salaire, et que nous avons déjà précisées. Toutefois le privilège ne porte que sur les créances ayant trait aux salaires acquis dans les 6 derniers mois. Re-

marquons seulement que pour cette fixation il n'y a pas lieu de remonter à l’origine de la créance maïs de s'arrêter seulement à la date où elles sont effectivement acquises, même si la cause en est antérieure.

D) Situation fiscale

83. __ Nous avons suffisamment insisté tout au long de cette étude sur le caractère de salarié qui est celui du représentant soumis au statut. Or cette qualification aura au point de vue fiscal des conséquences importantes.

Au point de vue de la patente.

La question de savoir si le représentant y est soumis ou non était l’une de celles qui ont été le plus vivement controversées. Nous avons signalé dans l'historique de cette étude les interventions législatives qui intervinrent sur cette question.

Rappelons seulement la loi du 12 juin 1923 puis celle du 12 avril 1930 qui exempte de la patente tous les représentants dès lors qu'ils ne font pas d'opérations pour leur compte personnel et s’ils sont titulaires d’un contrat écrit.

Sur ce point donc le statut légal n'apporte aucune modification. Il ne fait que renforcer l’exonération résultant des lois antérieures puisque la qualification de salarié qui résulte du statut suffit à elle seule à les dispenser de cette imposition.

De même les représentants étant désormais des salariés, vont être dégagés de toute obligation de l'imposition sur les bénéfices industriels et commerciaux.

PE Pr Eu

Par contre, leurs commissions, fixes, avantages, indemnités de congé, etc., et toutes les sommes que nous avons ci-dessus qualifiées de salaires devront être retenues pour le calcul de l'imposition sur les salaires.

En résumé, les représentants, au point de vue fiscal, sont assimilés entièrement aux salariés et aucune discussion ne nous semble plus possible les concernant.

$ 3. — Effets du contrat de représentation Clauses particulières

84. __ L'effet essentiel du contrat est de donner aux représentants le pouvoir d'agir au nom et pour le compte de la maison qui les emploie. Ils auront donc pouvoir d'engager celle-ci dans les limites tout au moins qui leur seront fixées par le contrat.

A cet égard en effet les représentants doivent tantôt limiter leur activité à la préparation de l’affaire et tantôt ils sont habilités à la terminer complètement en engageant ainsi directement leur maison.

Néanmoins il est à noter que le représentant étant dorénavant considéré comme salarié il engagera son patron dès lors qu’il sera en l’exercice de ses fonctions même s’il dépasse ses pouvoirs, le patron répondant même de ses délits et quasi-délits au point de vue des conséquences pécuniaires, et ceci conformément à l’art. 1384, alinéa 4.

Quant aux pouvoirs qui leur sont accordés,

ceux-ci dépendent essentiellement du contrat existant entre les parties. Néanmoins l'usage le plus général est que le représentant engage son patron sauf confirmation de l’ordre, qui doit du reste intervenir dans un délai rapide.

85. — De cet effet essentiel devrait découler aussi cette obligation pour le représentant d'exercer toute son activité professionnelle au profit de l'employeur. Or, il arrive le plus souvent que le même agent est aussi l'employé de plusieurs mai- SOns.

En effet si le représentant n’a pas le droit de représenter des maisons concurrentes, dès avant la loï, il était autorisé à avoir la « carte » de plusieurs maisons, à condition que les produits représentés ne soient pas identiques et sauf encore dans ce cas si la maison avait connu le fait avant la conclusion du contrat ou l’aurait accepté en cours de contrat

Ainsi une certaine latitude était laissée possible au représentant de ne pas consacrer toute son activité professionnelle au bénéfice de son employeur et c’est de cette particularité que proviennent, nous l'avons vu, la plupart des difficultés pour étendre à ces agents le droit commun de louage de services.

Cette difficulté n’a pas échappé au législateur du 18 juillet 1937. Îl a pourtant laissé subsister cette anomalie dans le cadre du contrat de louage de services et s’est borné à confirmer les usages en la matière en apportant seulement quelque précision.

La première consiste dans l'obligation où est le représentant d'indiquer à son employeur les produits qu'il représente déjà et de ne se charger de la représentation de nouveaux produits qu'avec au-