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16, __ c) Enfin d’autres intermédiaires ayant mission de prospecter la clientèle ont une situation juridique plus incertaine ; ce sont ceux que l’on appelle les « représentants ».

D'une manière très générale on peut préciser leur rôle en disant qu’ils prennent des ordres auprès de la clientèle pour le compte d’une ou de plusieurs maisons.

Is se séparent ainsi des commissionnaires en ce qu'ils n'interviennent pas dans les opérations sous leur nom personnel, et des courtiers en ce qu'ils prennent une part active à la conclusion des opérations.

Par ailleurs, ils se distinguent des placiers et des voyageurs par les traits suivants. Tout d’abord ils sont d'ordinaire établis dans une région différente du siège social et c’est dans cette région seulement qu'ils se livreront à des démarchages auprès de la clientèle. Ils représentent dans l’organisation commerciale de la maison un point fixe, et éloigné du siège avec lequel ils sont en rapports essentiellement épistolaires. Ils ont donc une indépendance forcément plus grande vis-à-vis de leur siège social que les voyageurs et les placiers. D’autre part, alors que le voyageur et le placier ne consacrent leur activité qu'au profit d’une seule firme, les représentants peuvent avoir, et ont en général, selon le terme consacré, plusieurs « marques », plusieurs « cartes ». Mais pour le surplus il faut bien reconnaître que les conditions d'exercice de la profession par les représentants varient en fait avec chaque cas particulier (r8).

(18) Parmi les représentants il se fait parfois une distinclion entre les représentants « de commerce » et les représentants (ou agents) « de fabrique ». Cette distinction est

$ 2. — Discussions doctrinales et jurisprudentielles sur la situation juridique des Représentants

17. — Sans doute on est à peu près d’accord sur ce sens général du terme de Représentant. Mais 1a difficulté est de savoir quelle est la nature juridique du contrat existant entre cet agent et les maisons quil représente.

Nous voudrions ici brièvement marquer quelle a été jusqu'à ce jour l'opinion de la Doctrine et celle de la Jurisprudence.

L'hésitation n'a jamais existé d’une façon sérieuse qu'entre deux genres de contrats : le louage de service et le mandat, et certes la différence était notable par les conséquences juridiques si différentes qui dépendaient de la solution adoptée sur ce point. S'agit-il d’un mandat ? Le Représentant devient révocable « ad nutum » et sans dommagesintérêts ; il ne saurait y avoir de période de délaicongé, aucune loi sociale ne pouvant être appliquée.

Au contraire, s'agit-il de contrat de travail P Le Représentant est un salarié, comme tel il bénéficie de tous les avantages de la législation ouvrière : allocations familiales, assurances sociales, indemnités de rupture, délai-congé, etc.

relative äu genre de maison représentée, l'appellation d'agent

« de fabrique » étant réservée à ceux qui représentent les produits de maisons industrielles et spécialement les maisons fabriquant ou extrayant les matières premières, et le nom de Représentant de Commerce désignant ceux qui sont attachés à une ou à des maisons commerciales. Cette terminologie du reste assez peu répandue n'ayant pas d'intérêt dans notre étude, nous confondrons pour la suite de nos explications les deux sortes de représentants sous l'appellation unique et plus générale de Représentänt de Commerce.

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Mais avant de retracer les opinions divergentes sur ce point essentiel, nous voudrions rappeler que d’autres théories ont été proposées pour expliquer l’activité du Représentant à la fois indépendant et soumis à uné direction impérative.

On a pensé d'abord pour expliquer le rôle du représentant à invoquer l'existence d’un contrat de société où le « principel » apporterait son capital et le représentant sa clientèle et son activité ; peutêtre faut-il chercher l’origine de cette idée dans le fait que les procuratores et nuntii moyen âge, qui correspondent dé loin à nos représeritarits actuels, étaient eux-mêmes des « socii ». Maïs il est bien évident que cette théorie,, jamais consacrée par la Jurisprudence, se heurte à la réalité des faits puisqu'aussi bien il manque au contrat de représentation F « affectio societatis » ; par ailleurs le représentant né court en aucune manière les risques de l'affaire et enfin l’associé a le droit de demander des comptes sur la gestion de l'entreprise, droit qui ne saurait exister au profit du représentant.

D'autres ont pensé à assimiler les représentants à de véritables commissionnaires ; MM. Delamarre et Poitevin, dans leur Traité de la Commission, paru à une époque (1869) où celle-ci apparaissait comme la forme du mandat commercial, en arrivaient à réduire les caractéristiques du contrat de commission au fait que le commissionnaire, sous son nom Où pas, peu importe, agit en réalité au nom d'un autre, à qui il doit rendre compte. Cette théorie a été reprise, timidement du reste, dans un des premiers articles qui ont paru sur la question de la nature du contrat de représentation (étude de M. Frey parue en 1889).

Nous avons déjà insisté sur la différence existant entre le représentant et le commissionnaire, ce qui nous dispense de la marquer à nouveau ici d’autant que cette théorie fut en fait rejetée assez vite par la Jurisprudence et ne fut jamais très sérieusement soutenue.

3° Plus sérieusément a été défendue la thèsé que le représentant serait assimilable à un entrépreneur — en particulier en ce qui concerne les agents d'assurance (19). En effet comme l’entrepreñeur, lé représentant sé charge d'accomplir pour uñé autre personne (le représenté) un travail (démarchage) déterminé, moyennant un prix calculé d’après l'irnportance du travail (commission). Mais ici encore on ne s'est que très sommairemeñt àrrêté à cette théorie, car l'entrepreneur fait fructifier uñ Cäpital qui lui est propre et en tout cas il n’est en rien subordonné à la personne pour qui il traväille en ce qui concerné la conduite de son travail.

4° Dans une eirculaire adressée aux divers organismes de représentants, M. Gilles en 1926 proposait de voir dans la situation du représentant et de sa maison une situation de bailleur à locataire.

Lä maison recherche une clientèle pour écouler ses produits ; ke représentant de son côté possède cette clientèle, et, en la louant, s'engage, comme tout bailleur, à faire jouir son locataire du bien loué (rôle actif) et non pas seulement à le laïsser en user (ee qui serait un rôle passif).

Cette idée, à un moment où commençait à 8e

(19) M. Barrault : Les agents d'ässurance, Thèse, Paris,

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discuter le droit du représentant à recevoir à la fin du contrat une indemnité pour la clientèle créée par lui, présentait évidemment une base théorique à cette indemnité. Mais il semble pas qu’elle ait été suivie par un seul tribunal d’autant plus qu'il restait à expliquer pourquoi le représentant ne se contente pas de délivrer la chose louée mais a aussi pour mission de la mettre en valeur, ce qui est même son attribution essentielle.

18. __ Mais la discussion était au contraire très serrée pour savoir s’il fallait rattacher le représentant à un salarié ou à un mandataire, et les deux théories furent simultanément soutenues avec vigœueur. |

Les uns mettaient en valeur la grande indépendance qui est celle du représentant dans l'exercice de sa profession, la faculté qui lui est parfois laissée de travailler à sa guise en s’adjoignant ou non tels collaborateurs qu'il jugerait utile et dont il supporte seul la charge. Et cette indépendance les faisait conclure qu'il ne pouvait être question de contrat de travail, mais que le rapport existant entre lu: et la maison représentée ressortissait plutôt au mandat. Certains même, allant plus loin dans la considération de l'indépendance des représentants, voulaient voir en eux de véritables commerçants (20).

(20) La personnalité commerciale leur a été reconnue tout d’abord par M. Frey en 1898 (Annales de droit commercial, année 1898, paragraphes 193 et suiv.). Puis, très catégoriquement, pär M. Gombeaux en 1906, qui a été suivi dans cette opinion par M. Duterque et M. Ondet. Enfin M. Thaller (Traité élémentaire de droit commercial, Edit. 193r. T. 1, p. 706, N° 1115) sans aller jusqu’à les dire commerçants les rapproche des « agents d’affaires commerciales » du code allemand.

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19. — Il n'en reste pas moins que la Jurisprudence devant des discussions théoriques aussi peu fermes avait un rôle difficile à remplir pour déterminer en fait à quel contrat il fallait s’en référer pour la qualification des situations concrètes.

Pour elle en effet la question se posait sous l’angle de savoir à quel critérium il convenait de s’attacher pour dire si un contrat constituait ou non un contrat de travail.

Au début, et notamment avant que par son article de 1906, M. Gombeaux n'ait attiré l'attention sur l'indépendance des voyageurs et représentants de commerce, la Jurisprudence les classait tous sans faire de distinction dans la catégorie des salariés, reconnaissant dans leur situation les éléments qui se retrouvent dans tout contrat de travail : la représentation pour le compte d’autrui, un salaire stipulé, et surtout une subordination établie (21).

Par la suite et aux environs de 1910, notre Jurisprudence s'est préoccupée de rechercher si dans chaque espèce le représentant envisagé était lié par un contrat de louage de service ou par un contrat de mandat. Et cette Jurisprudence n’a fait que se développer. Elle admettait du reste de plus en plus la notion du représentant mandataire.

Quant aux éléments qu'il convenait selon elle de retenir comme révélateurs de mandat, elle s’arrêtait essentiellement à : 1° la rémunération à base de remises proportionnelles, 2° la multiplicité des maisons représentées, 3° l'indépendance vis-à-vis de la maison représentée.

(21) Cf. Cäss. Req. 5 décembre r1g0o4, D.P. 1906.1.110 et la note. Req. 7 juillet 1898, S. 1898.1.520 (solution implicite). Paris, 26 mai 1894, D.P. 1895.2.189 et la note.

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D'autres au contraire qualifiaient la situation juridique des représentants de louage de service. Pour cela ils mettaient valeur notamment : le fait que les représentants sont susceptibles de recevoir des ordres impératifs, sur les dates de leurs tournées, sur les clients à visiter et sur les démarchages à effectuer ; le fait que parfois leurs frais professionnels restent à la charge de la maison quel que soit le résultat de leur prospection. Ils remarquaient donc que par là le représentant est un subordonné à un employeur et qu'en conséquence il doit être considéré comme un salarié.

On le voit, même si, faisant abstraction des théories assez fantaisistes du représentant associé, entrepreneur ou bailleur de clientèle, on s’en tient aux discussions sur le point de savoir si le contrat de représentation est à base de contrat de travail ou de contrat de mandat, la doctrine était fort divisée.

Il est juste du reste de remarquer que ces divergences provenaient assez souvent de ce que les tenants de ces théories, quand ïls les soutenaient sans atténuations, ne parlaient souvent pas des mémes personnes ; les uns ne qualifiaient de vrais représentants que ceux apparaissant en fait comme les plus indépendants, et les autres n’étudiaient sous ce nom que la situation d'agents très étroitement unis à la maison représentée. IL eût été dès lors curieux d'observer des conclusions identiques.

Mais quand, abandonnant les définitions qui « devraient » être attribuées aux vrais représentants, les auteurs se bornaient à apprécier la situation des intermédiaires qui « en pratique » sont ainsi désignés, ils étaient dans l’ensemble assez unanimes à décider que tout était une question de fait, et que suivant les cas il pouvait s'agir soit de mandat, soit de contrat de travail.

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C'est cette conception qui ressort notamment de l'arrêt de la Chambre civile du 18 octobre rgro (S, 1g11.1.48). Mais la Jurisprudence, et surtout celle des tribunaux civils et des cours d’appel, eut une tendance à étendre la conception du représentant mandataire. Alors que certaines décisions demandaient à la fois la multiplicité des représentations et le paiement à la commission (22), la pluppart se contentaient de l'absence de lien de subordination pour déclarer le représentant mandataire et non salarié (23). C'est cette doctrine qui résulte aussi de l'arrêt de la Chambre des Requêtes du 22 décembre 1931 (Gaz. Pal. 1932.r.436) duquel nous extrayons cet attendu qui nous semble très révélateur de l’ensemble de la Jurisprudence sur cette question : « attendu... qu'il n'existait entre les parties aucun lien de subordination ou de dépendance ; que de ces conditions et appréciations la cour d’appel a déduit à bon droit que la convention constituait non un louage de service mais un mandat révocable « ad nutum » (24).

Ainsi dans ce dernier état seul le lien de subordination était retenu pour qualifier le mandat et si

(22) Paris, 15 janvier 1924, D.P. 1924.2.196, 6 mars 1929, Gaz. Pal. 1929.1.761 ; Riom, 6 mars 1930, Gaz. Pal. 1931.1.89 ; Trib. Civil de la Seine, 19 avril 1930, Revue des Questions Prud’hommales, 1930, p. 108.

(23) Troyes, 25 mars 1929, 6 octobre 1930 et 13 avril 1931, Gaz. Pal. r929.2.102, 1930.2.525 et 1931:1.759. Paris, 13 mars 1931, Rev. Quest. Prud., 1931, p. 530 ; Trib. Com. Fécamp, 1o février 1932, Gaz. Pal., 1932.1.708.

(24) Un correctif apporté à cette Jurisprudence était qu’elle considérait que, quoique mandataire, le représentant pouvait ägir exceptionnellement sur ordre et dans ce cas être considéré comme un préposé spécial, ce qui présente un grand intérêt en matière d’accidents du travail et pour l'application de l’art. 1382-4° (Poitiers, 3 décembre 1927, S. 1926. 2.83).